71. Obligation to Prosecute or Extradite 사건 (Belgium v. Senegal, 2012. 7. 20. 판결).pdf
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가. 사건 개요 및 배경
이 사건은 세네갈이 자국에 망명 중인 전 차드 대통령 Hissene Habré 를 고문 등 인권 유린 혐의로 기소하거나 기소 의사가 있는 타국에 인도하지 않은 것이 1984 년 고문방지협약 위반에 해당한다고 벨기에가 제소한 사건이다. Hissene Habré 는 1982 년 6 월 반란으로 정권을 장악한 후 1990 년 12 월 쿠데타로 축출될 때까지 8 년간 대통령으로 집권하면서 반대파에 대한 대규모의 처형과 고문, 감금 등 인권 유린 행위를 자행하였다.
신원이 확인된 희생자만 3,780 명이고 약 4 만명 이상이 그의 집권 기간 중 살해된 것으로 추정된다. 권좌에서 축출된 후 그는 세네갈로 망명하였다. 2000 년 1 월 차드人 피해자들이 세네갈 당국에 Habré 를 인권 유린 혐의로 고소하였고 세네갈 검찰은 그를 일단 가택에 연금하고 수사를 진행하였다. 2000 년 2 월 Habré 는 세네갈 법원에 자신에 대한 수사 중단 소송을 제기하여 세네갈은 자신을 심리, 처벌할 관할권이 없다고 주장하였다. 세네갈 법원은 그의 항변을 수용하여 2000 년 7 월 세네갈 검찰의 수사를 중단시켰다.
세네갈 국내법상 세네갈 영토 외에서 발생한 외국인의 외국인에 대한 범죄는 세네갈 형법의 관할 대상이 아니기 때문이었다. 이 판결은 2001 년 3 월 세네갈 대법원에서 다시 확인되었다. 한편 2000 년 11 월부터 2001 년 12 월까지 벨기에 국적의 차드人 20 명이 Habré 를 살인, 집단 살해(genocide), 고문 및 동 교사 혐의로 벨기에 검찰에 고발하였다. 벨기에 형법은 인도주의에 반한 범죄에 대해서는 발생 장소, 범인의 국적을 불문하고 벨기에가 사법 처리할 수 있다고 규정하고 있었다. 벨기에 검찰은 고발된 Habré 의 행위가 인도주의에 반한 범죄에 해당한다고 판단하고 세네갈에 사법 공조 요청서를 발송하여 당시 진행 중이던 세네갈 검찰의 수사 기록을 제공하여 줄 것을 요청하였고 차드에는 현장 방문 및 피해자 증언 청취 등의 협조를 요청하였다.
2005 년까지 벨기에는 세네갈과 차드가 제공한 각종 자료 분석, 피해자 심문, 고발 접수 등 Habré 에 대한 수사를 진행한 후 2005 년 9 월 인터폴을 통해 국제 체포 영장을 발부하고 고문, 집단 살해 등 인도주의에 반한 죄명으로 기소하였다. 벨기에는 2005 년 9 월 22 일 세네갈에 대해 Habré 의 신병을 인도하여 줄 것을 요청하였으나 세네갈 법원은 2005 년 11 월 25 일 국가 원수의 권한 행사 행위에 대해서는 세네갈 법원이 관할권이 없고 Habré 는 또한 전직 대통령으로서 사법적인 면제권을 향유한다는 이유로 벨기에의 인도 요청을 거부하였다.
세네갈은 같은 날 이 문제를 OAU(Organization of Africa Union)에 회부하였으며 OAU 는 2006 년 7 월 세네갈에게 아프리카를 대표하여 Habré 를 기소, 재판하도록 위임하였다. 이후 양국은 Habré 인도 여부를 둘러싸고 수 차례 외교 공한을 교환하였다. 벨기에는 인도 거부를 공식적으로 밝혀 줄 것을 요청하였고 세네갈은 Africa Union 의 위임 사항을 소개하는 등 즉답을 회피하는 한편 벨기에는 인도 거부는 고문방지협약 위반에 해당하며 문제 해결을 위해 동 협약 30 조 분쟁 해결 절차에 기재된 중재 절차를 개시하자고 제의하였다. 세네갈은 동인을 기소하거나 인도한다는 원칙(aut dedere aut junier)에 입각하여 처리하겠다는 의사는 밝히면서도 구체적인 계획이나 벨기에가 제의한 중재 동의 여부에 대해서는 확답하지 않았다.
세네갈은 2007 년 형법을 개정하여 고문, 집단 살해 등의 반 인륜 범죄에 대해서는 행위지와 행위자의 국적 및 당시 행위지 법규의 위반 여부를 불문하고 세네갈이 보편적인 형사 관할권을 행사할 수 있도록 하였으며 2008 년에는 헌법을 개정하여 동 범죄에 한해서는 소급 처벌이 가능하도록 하였다. 세네갈은 Habré 기소 및 사법 처리를 독촉하는 벨기에에 대해 법규 개정 사항을 전달하고 관련 사법 절차를 진행할 의사가 있음을 밝혔으나 OAU 의 위임에 따른 특별 재판소 구성 및 운영 재원을 기부 받고 있다고 밝히고 벨기에에도 기부 의사를 타진하였다.
벨기에는 상당액 기부 의사를 밝히고 신속한 처리를 요청하였으나 진전이 없자 2009 년 2 월 19 일 세네갈을 고문방지협약 위반 혐의로 ICJ 에 재판을 청구하였다. 청구 근거는 동 협약 해석 및 적용에 관한 분쟁은 ICJ 에 회부한다는 협약 30 조 349 였다. 세네갈은 벨기에와는 협약 30 조상의 분쟁이 존재하지 않으며 벨기에가 세네갈의 책임을 추궁할 당사자 적격이 없다는 요지로 재판부의 관할권을 부인하였다.
1) 관할권
벨기에는 세네갈이 Habré 를 사법 처리할 수 있는 체제를 갖추지 않은 것은 고문방지협약 5 조 350(2) 위반이며 그를 기소하거나 벨기에로 인도하지 않는 것은 동 협약 6(1)조 351 및 7(1)조 352 위반이라고 주장하였으나 세네갈은 형법과 헌법을 개정하여 그를 처벌할 수 있는 국내법을 갖추었고 재정상의 문제로 기소 및 심리가 지연되고 있을 뿐 사법 처리 의사가 있으므로 벨기에와는 동 조항 등에 관한 분쟁 자체가 존재하지 않는다고 반박하였다. 벨기에는 법제 정비, 기소 등이 적시에 이루어지지 않은 것도 동 조항 위반이라고 주장하였다.
재판부는 분쟁은 재판 청구서 제출 시점에 존재해야 한다고 환기하고 2009 년 2 월 19 일 당시 세네갈은 이미 형법과 헌법을 개정하여 반인륜 범죄에 대해 보편적인 관할권을 행사할 수 있는 체제를 갖추었으므로 협약 5(2)조 위반 여부에 대한 분쟁은 청구서 제출일 당시에는 존재하지 않는다고 언급하고 이 부분에 관해서는 관할권이 없음을 확인하였다. 6(1)조 및 7 조 위반 여부에 관한 분쟁의 존부에 대해 재판부는 벨기에는 적시 불이행이 위반에 해당한다고 주장하고 있고 세네갈은 동 조항은 시한에 대해 언급하고 있지 않다고 반박하고 있으므로 조항의 해석에 관해 양측의 입장이 충돌하는 것이므로 분쟁이 존재하는 것이라고 판단하고 이 부분에 대해서는 관할권을 보유하고 있다고 결론지었다(판결문 para. 51~55).
고문방지협약 30 조는 ICJ 회부 전에 교섭 및 중재를 시도할 것을 규정하고 있었다. 재판부는 Convention on Racial Discrimination 사건 판례353를 원용하여 교섭은 분쟁을 해결하기 위하여 상대방과 협의하려는 진지한 시도를 갖추어야 하며 전제 조건으로서의 교섭 충족 기준은 교섭이 실패하거나 무의미와 또는 교착되어야 하는 것이라고 언급하고 이론적인 합의 불가능성으로 충족되는 것은 아니라고 지적하였다. 실제 교섭이 시행되고 성과가 없는 것이 확인되어야 교섭 수행의 전제 조건이 충족된다는 것이다. 이러한 기준으로 봤을 때 재판부는 기소 및 인도 여부를 둘러싸고 양국간에 수 차례의 외교 공한이 교환되었으며 세네갈도 공한 교환이 교섭에 해당한다는데 대해서는 이의를 제기하지 않고 있는 한편 공한 교환 기간 동안 양측의 기본적인 입장에 변함이 없어 교섭이 분쟁을 해결하지 못한 것은 사실로 확인되므로 교섭에 의한 분쟁 해결 실패라는 30 조의 조건이 충족되었다고 판단하였다. 중재 시도와 관련하여 재판부는 벨기에가 2006 년 5 월 4 일자 공한에서 중재 개시를 제의한 바 있고 재판 청구 시점까지 중재 판정부 구성이 되지 않은 것은 명백한 사실이므로 중재 판정부 구성 시도 후 6 개월 경과라는 30 조의 ICJ 회부 조건 역시 충족되었다고 판단하였다(para. 59~62).
세네갈은 Habré 의 행위로 인한 희생자 중에 벨기에인이 없으므로 벨기에는 세네갈의 Habré 기소 또는 인도 의무 위반에 대해 국제적 책임을 추궁할 권한이 없다고 주장하였다. 벨기에는 고문방지협약 당사국으로서 타 당사국의 협약 위반 행위에 대해 시비할 수 있다고 반박하였다. 재판부는 고문방지협약의 대상과 목적상 협약 당사국은 고문 방지와 책임자 처벌이라는 공동의 이해를 공유하고 있으며 고문 혐의자에 대한 예비 조사를 시행하고 기소를 위해 관련 당국에 송치해야 하는 당사국의 의무는 혐의자나 희생자의 국적 또는 발생지에 관계없이 동 혐의자가 자국 영토 안에 소재하는 사실만으로 발생하는 것이며 혐의자가 자국 영토 내에 소재하는 당사국의 이와 같은 의무 준수는 여타 당사국 모두의 공동의 이해에 해당한다고 보았다.
고문방지협약 모든 당사국은 자신이 관계된 권리를 보호할 법적인 의무를 보유하고 있으며 이 의무는 모든 국가가 준수해야 한다는 점에서 보편적(erga omnes partes)인 것이라고 재판부는 설명하였다. 고문방지협약상의 의무 준수에 대한 모든 당사국의 공통적인 이해 관계는 각 당사국 타국의 의무 불이행을 시비할 수 있는 자격을 부여한 것이며 만일 특별한 이해 당사국만 시비를 제기할 수 있다면 대다수의 경우 시비를 제기할 국가가 없을 것이라고 재판부는 언급하고 벨기에는 세네갈의 예비 조사 불실시(6(2)조), 불기소(7(1)조)를 ICJ 에 시비할 수 있는 자격이 있다고 판시하였다(para. 67~70).
2) 고문방지협약 위반 여부
고문방지협약 6(2)조는 고문 혐의자에 대한 예비 조사 실시 의무를 규정하고 있다. 벨기에는 동 조항의 예비 조사는 사법 당국에 기소하기 위해 수행되는 것으로서 증거 수집, 심문 등을 수반하며 6(4)조354에 의거, 관련 당사국에 조사 결과를 통보해야 하나 세네갈이 이러한 의미의 예비 조사를 수행하였다는 증거가 재판부에 제출되지 않았으므로 세네갈은 6(2)조를 위반한 것이라고 주장하였다. 세네갈은 6(2)조 355의 예비 조사는 사실 관계를 수립하기 위한 것일 뿐 반드시 기소를 전제로 하지 않는다고 주장하고 최초 고발시 세네갈은 아브레의 신원을 확인하고 고문 혐의로 고발되었음을 통지한 것으로 이러한 의미의 예비 조사는 시행한 것으로 인정해야 한다고 반박하였다.
재판부는 6(2)조의 예비 조사는 사실과 증거를 수집하고 사건 기록을 작성을 직무로 하는 당국에 의해 수행되는 것이며 수집해야 하는 사실과 증거는 문제가 되는 사건과 혐의자의 가담 정도에 관련된 문서나 증언 등으로 구성되므로 예비 조사 의무 수행은 해당 사건 발생국(이 사건 경우 차드)과 관련 시비가 제기된 국가의 협조를 구하려는 노력을 수반한다고 보았다. 나아가 고문 혐의자가 자국 영토 내에 있다는 이유로 조사, 기소, 인도 등의 조치 의무를 안게된 국가는 관련 증거 수집에 있어 고문 혐의자나 희생자가 자국민이거나 자국 내에서 고문이 발생하여 관할권을 행사하게 된 국가가 증거 수집시에 적용하는 정도의 엄격한 수준을 적용해야 한다고 고문방지협약 7(2)조 356 에 규정되어 있음을 환기하고 재판부는 세네갈이 이러한 수준의 예비 조사를 수행했다는 자료를 제출하지 않았다고 지적하였다.
재판부는 예비 조사의 시한에 대해 6(2)조는 특별한 언급이 없으나 혐의자의 자국 영토 내 소재가 확인된 즉시 관련 절차가 개시되어야 한다고 보았다. 6(2)조는 고문방지협약의 대상과 목적에 따라 해석해야 할 것인바 문제가 되는 사실 관계의 수립은 기소, 처벌 등 관련 절차의 핵심적인 단계로서 시급히 시행해야 하는 것으로 해석하였다. 재판부는 세네갈이 자국 영토 내에 있는 아브레의 고문 혐의를 의심하자마자 예비 조사를 즉시 개시하지 않았다고 판단하고 세네갈은 협약 6(2)조의 의무를 위반하였다고 결론지었다(para. 83~88). 협약 7(1)조는 자국 영토 내에 있는 고문 혐의자를 타국에 인도하지 않는 한 기소해야 한다고 규정하고 있다. 벨기에는 동 조항상 인도하지 않을 경우 기소해야 하는 것은 의무이며 해당 국가가 이유가 있어 기소하지 않고 있을 때 인도 요청을 받을 경우 동 조항에 위배되지 않기 위해서는 반드시 인도해야 한다고 주장하였다.
따라서 벨기에의 인도 요청을 수용하지 않은 세네갈은 7(1)조를 위반하였다고 주장하였다. 세네갈은 동 조항은 반드시 기소 또는 인도 중의 하나를 수행하라는 의미는 아니며 벨기에의 인도 요청을 수락해야 할 의무는 없다고 반박하였다. 재판부는 7(1)조는 고문 혐의자가 자국 영토 내에 소재하는 국가로 하여금, 타국의 인도 요청 여부와 상관없이, 기소를 위해 관련 당국에 송치할 것을 요구하고 있으며 관련 당국이 실제 기소할지 여부는 6(2)조 예비 조사를 통해 수집된 증거의 정도에 따라 결정될 것이라고 보았다. 재판부는 만일 타국으로부터 인도 요청을 받았을 경우 조사 국가는 인도 요청을 수용함으로써 송치 의무에서 벗어날 수 있기는 하나 송치와 인도 중의 택일은 두 방안의 중요도나 성격이 동등하다는 것을 의미하지는 않는다고 설명하였다. 인도는 협약에 의해 조사 국가에게 제안된 선택인 반면 기소를 위한 송치는 협약상의 국제적 의무로서 그 위반은 국가의 책임이 수반되는 불법 행위라고 구분하였다(para. 94~95).
재판부는 그러나 7(1)조에 의한 세네갈의 기소 의무는 고문방지협약이 세네갈에게 발효한 1987 년 6 월 26 일 이전에 발생한 사건에 대해서는 적용되지 않는다고 판단하였다. 비록 고문 방지가 국제 관습법의 일부이며 강행 규범(jus cogens)라고 인정하기는 하지만 조약법에 관한 비엔나 협약 28 조 357의 규정상 소급 적용할 수 없다고 확인하였다. 벨기에는 7(1)조에 기소 시한이 명기되어 있지는 않지만 자국 영토 내에 소재한 고문 혐의자를 기소를 위해 관계 당국에 송치하는 의무는 무기한 지연할 수 없다고 주장하고 수 년간 아브레를 기소하지 않은 세네갈은 동 조항을 위반하였다고 시비하였다. 세네갈은 기소하지 않기로 결정한 것이 아니라 Africa Union 의 재판 위임 결정과 이를 실행하기 위한 소요 재원 마련에 시간이 걸렸을 뿐이라고 반박하였다. 재판부는 재원 조달상의 어려움은 아브레에 대한 기소 절차 개시 해태를 정당화하지 못하며 동 건을 Africa Union 에 회부한 사실도 고문방지협약 의무 이행 지연을 정당화하지 못한다고 지적하였다.
고문 혐의자도 공정한 재판을 받을 권리가 있다고 협약 7(3)조358에 명기되어 있으며 관련 절차를 신속히 진행하는 것도 공정한 재판의 일환이라고 지적하였다. 아브레를 처벌할 수 있는 국내법상의 근거가 마련된 것이 2007 년 이후이고 따라서 2000 년~2001 년 세네갈 법원이 동인 심리를 위한 관할권이 없다고 판결하였기 때문에 기소를 신속히 진행할 수 없었다는 세네갈의 항변에 대해 재판부는 국내법의 규정을 이유로 국제 책임을 면탈할 수 없다는 조약법에 관한 비엔나 협약 27 조를 언급하며 이를 기각하였다. 재판부는 7(1)조에 시한이 적시되어 있지는 않으나 협약의 대상과 목적에 합치되는 방식으로 합리적인 기간 내에 수행되어야 한다는 의미가 내포되어 있다고 밝혔다. 7(1)조의 기소 의무는 고문 방지를 위한 국제적인 투쟁을 實效化하려는 협약의 대상과 목적을 수행하려고 의도하고 있으며 따라서 기소 절차는 지체 없이 수행되어야 한다고 언급하고 재판부는 2000 년 최초 고발 접수 후 세네갈이 아브레에 대한 기소 절차를 개시하지 않은 것은 7(1)조 의무 위반에 해당한다고 판시하였다(para. 111~117).
(작성자 : 김승호 신통상질서전략실장)
1) 30. Any dispute between two or more States Parties concerning the interpretation or application of this Convention which cannot be settled through negotiation shall, at the request of one of them, be submitted to arbitration. If within six months from the date of the request for arbitration the Parties are unable to agree on the organization of the arbitration, any one of those Parties may refer the dispute to the International Court of Justice by request in conformity with the Statute of the Court.
2) 2. Each State Party shall likewise take such measures as may be necessary to establish its jurisdiction over such offences in cases where the alleged offender is present in any territory under its jurisdiction and it does not extradite him pursuant to article 8 to any of the States mentioned in paragraph I of this article.
3) 1. Upon being satisfied, after an examination of information available to it, that the circumstances so warrant, any State Party in whose territory a person alleged to have committed any offence referred to in article 4 is present shall take him into custody or take other legal measures to ensure his presence. The custody and other legal measures shall be as provided in the law of that State but may be continued only for such time as is necessary to enable any criminal or extradition proceedings to be instituted.
4) 1. The State Party in the territory under whose jurisdiction a person alleged to have committed any offence referred to in article 4 is found shall in the cases contemplated in article 5, if it does not extradite him, submit the case to its competent authorities for the purpose of prosecution.
5) Preliminary Objections, Judgment, ICJ Reports 2011 (I), p. 132, para. 157, p. 133, para. 159
6) 4. When a State, pursuant to this article, has taken a person into custody, it shall immediately notify the States referred to in article 5, paragraph 1, of the fact that such person is in custody and of the circumstances which warrant his detention. The State which makes the preliminary inquiry contemplated in paragraph 2 of this article shall promptly report its findings to the said State and shall indicate whether it intends to exercise jurisdiction.
7) 2. Such State shall immediately make a preliminary inquiry into the facts.
8) 2. These authorities shall take their decision in the same manner as in the case of any ordinary offence of a serious nature under the law of that State. In the cases referred to in article 5, paragraph 2, the standards of evidence required for prosecution and conviction shall in no way be less stringent than those which apply in the cases referred to in article 5, paragraph 1.
9) 28. Unless a different intention appears from the treaty or is otherwise established, its provisions do not bind a party in relation to any act or fact which took place or any situation which ceased to exist before the date of the entry into force of that treaty with respect to that party.
10) 3. Any person regarding whom proceedings are brought in connection with any of the offences referred to in article 4 shall be guaranteed fair treatment at all stages of the proceedings.
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