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가. 사건 개요
이 사건은 UAE의 양허 계약 위반을 주장한 이태리 국적의 청구인이 자신의 이태리 국적 보유 사실을 입증하지 못해 관할권이 부인된 사건이다. 청구인 Hussein Soufraki는 2000년 10월 두바이 알 하미리야 항구 개발, 관리, 운영에 관한 30년 기한의 양허 계약을 두바이 항만청과 체결하였으나 곧 계약 이행과 관련하여 분쟁이 발생하였다. 양허 계약에는 청구인이 캐나다인으로 기재되어 있었으나 청구인은 자신이 이태리 국적도 보유하고 있으므로 이태리-UAE 투자협정에 근거하여 2002년 5월 ICSID에 중재를 신청하였다. UAE는 청구인이 이태리 국적자가 아니라고 항변하고 ICSID관할권을 부인하였다. 청구인이 캐나다 국적을 취득하여 이태리 국적법상 국적이 상실되었다는 것이다. 청구인은 그 후 이태리에 1년 이상 거주하여 국적법에 의해 정당하게 국적을 회복하였다고 반박하였다.
나. 주요 쟁점
청구인이 1991년 캐나다 국적을 취득하기 이전에 이태리 국적자였다는 사실에 대해서는 분쟁 당사자 모두 이견이 없었다. 이태리 1912년 국적법 8조132]는 외국 국적을 자유의사로 취득하거나 외국에 거주하는 자는 국적을 상실한다고 규정하고 있었다. 1992년 국적법 17(1)조133]는 위의 사유로 국적을 상실한 자는 이 법 발효 후 2년 이내에 국적 회복 의사를 표명하고 국적을 회복할 수 있다고 규정하고 있었다. UAE는 청구인의 이태리 국적은 1991년 캐나다 국적 취득 당시 적용 중이었던 1912년 국적법 8조에 의거하여 자동적으로 소멸되었으며 청구인이 1992년 국적법 17(1)조에 의한 국적 회복 신고를 하지 않았으므로 이태리 국적자가 아니라고 주장하였다.
청구인은 17(1)조상의 국적 회복 신고를 하지 않은 것은 인정하였으나 1912년 국적법 8조로 인해 국적이 자동 소멸된 사실 자체를 인지하지 못했고 그 이후에도 이태리 여권 및 국적 증명서 등을 이태리 당국으로부터 합법적으로 발급받았다고 주장하였다. 청구인은 국적 부여는 주권 국가의 고유 권한으로서 국제 중재가 관여할 사항이 아니며 정당하게 발급된 국적 증명서는 국제 중재가 인정하여야 한다고 주장하였다. 또한 청구인은 국적 상실자는 누구나 이태리 영토 내에 1년 이상 거주하면 국적을 회복한다고 규정하고 있는 1992년 국적법 13(1)(d)조134]를 근거로 자신은 1993년 3월부터 1994년 4월까지 이태리에 거주하였으므로 국적을 회복하였다고 반박하였다.
중재판정부는 국적 문제는 주권 국가의 고유 권한이라는 청구인의 주장에 대해서는 수긍하였으나 국적 문제로 인한 중재판정 관할권이 쟁점이 된 사안에서는 중재판정부가 마땅히 문제되는 국적의 정당성 여부를 심리하여야 한다는 이유를 설시한 후 청구인이 제시한 이태리 당국 발행 국적 증명서, 여권, 외교부 발행 국적 보유 확인 서한의 진실성에 대해 검토하였다. 판정부는 동 서류가 위조‧변조된 것이 아님은 인정하였으나 이태리 당국이 각 서류를 발급할 당시 청구인이 1991년에 캐나다 국적을 취득하여 국적을 상실한 사실 및 국적 회복 선언을 하지 않은 사실을 고지하였는지 심문하였다.
청구인은 이 같은 사실을 고지하지는 않았다고 진술하였으며 판정부는 이 같은 상황에서 발급된 국적 증명 서류는 중재 판정부가 그 기재내용을 그대로 수용할 수 없다고 판단하였다. 청구인이 1993년부터 1년 이상 이태리에 거주하였다는 증거로 자신의 서약서와 자신 회사 근무자 및 숙소 관리인의 확인서 2건, 숙소 임차 계약서 등을 제출하였다. 판정부는 이 법에서 요구하는 거주란 중단 없는 실재를 요구하거나 여행을 불허하는 것도 아니지만 상당히 지속적으로 거주하였다는 사실을 청구인이 입증해야 한다고 확인했다.
판정부는 청구인의 지속 거주에 대한 회사 근무자 및 숙소 관리인의 확인서에 상호 상충되는 사실이 있고 거주지가 등록을 의무화한 이태리 법령에 불구하고 등록되지도 않았으며 거주인에게 필수적으로 발급되는 과세 번호도 청구인이 제출하지 못했다고 지적하고 청구인이 자신의 지속 거주 사실을 충분히 입증하지 못했다고 판단하였다. 이에 따라 판정부는 청구인이 1992 국적법 13(1)(d)조에 의해 국적을 회복하였다고 인정할 수 없다고 판정하였고 따라서 이태리 국적자가 아닌 청구인은 이태리-UAE 투자협정의 보호 대상이 아니므로 ICSID는 이 사건에 대해 관할권이 없다고 판시하였다(판정문 47-84).
다. 평가 및 해설
이 사건은 청구인의 국적 보유 여부를 중재판정부가 해당국의 국적법의 규정에 의한 국적 요건 충족 여부를 살펴 본 사건이다. 국적 보유를 단지 청구인이 제시하는 여권이나 국적 증명 서한 등 외견상의 자료에 의존하지 않고 실제 해당 국가의 국적법을 들여다 본 것은 이태리-UAE 투자협정 1(3)조135]에 투자자를 ‘타방 체약국 법에 의거한’ 국적 보유자라고 정의하고 있기 때문이라고 생각하기 쉽다. ICSID 중재판정의 관할권은 체약국과 타방 체약국 국민 간의 투자로부터 발생한 법적인 분쟁에 적용되고 국민은 중재에 동의한 날 현재 분쟁 당사국이 아닌 타방 체약국의 국적을 보유한 자연인이라고 ICSID 협약 25(1)조136] 및 25(2)(a)조137]에 규정되어 있다. 이 조항이 ICSID 중재의 인적 관할권의 근거 규정이고, 타방 체약국의 국적을 어떻게 확인하는지 또는 정의할 것인지에 대해서 ICSID 협약은 침묵하고 있다.
국적 부여는 법률에 근거한 법률행위이므로 국적을 확인하기 위해서는 해당 국적법의 요건을 충족하는지 심리해야 하고, 굳이 투자협정에 ‘관련법에 의한’이라는 어구가 없어도 무방할 것이다. 실제 투자협정에는 이러한 어구를 생략한 채 투자자를 정의한 협정도 많이 있다. 일례로 한-인도 FTA 투자 챕터의 투자자는 타방 당사국 영토 내에 투자를 수립했거나, 수립 중이거나, 수립 예정인 일방 당사국의 국민이나 기업이라고 정의하고 있다(10.1조138]). 통상의 중재판정에서 ICSID 협약이 요구하는 국적 요건 충족 여부는 중재를 동의한 날, 즉 청구인이 중재를 신청한 날짜에 청구인이 분쟁당사국이 아닌 체약국의 국적을 합법적으로 보유하고 있음을 증명하는 문건, 즉 여권이나 국적 증명서를 제출하는 것으로 갈음한다. 분쟁당사국이 국적을 다툴 경우에는 제출한 문건의 진정성을 발행 국가의 권한 있는 당국으로부터 확인을 받으면 될 것이고 대개 이 단계에서 국적 확인이 끝나는 경우가 대부분이다. 이 사건에서도 청구인은 합법적으로 발행된 이태리 여권과 이태리 국적 보유자임을 증명하는 이태리 외교부의 공한을 제출하였다.
이 사건이 여느 국적 사건과 다른 점은 중재판정부가 합법적인 증명 서류의 외견상의 진정성에 만족하지 않고 해당 서류가 실제로 청구인이 이태리 국적법 요건을 충족하고 있음을 검증한 후에 발급된 것인지를 심리한 것이다. 중재판정부 입장에서는 청구인의 국적이 쟁점으로 제기되었고 해당 투자협정에 ‘국적법에 따른’ 국적 보유가 적시되어 있으므로 이태리 국적법을 면밀히 살펴보아야 했을 것이다. 판정부가 국적법의 해당 조문을 살펴 국적 보유 여부의 합법성을 판정한 것은 이 사건이 유일하다. ICSID 중재 판정에서 기업이 아닌 자연인 청구인의 국적이 문제되는 것은 대부분 이중 국적 여부 및 국적의 실효성이다.
ICSID 협약 25(1)(a)조는 하단에서 이중 국적자는 ‘타방 체약국 국민’의 정의에서 제외된다는 점을 명백히 규정하고 있다. Champion Trading vs. Egypt 사건 (ARB/02/9)에서 청구인 중 3명의 미국 시민이 포함되어 있었으나 이집트 국적 보유자임이 밝혀져 관할권 심리 단계에서 제소 적격성이 부인되었고 본안 심리는 이들을 제외한 나머지 청구인을 대상으로 진행된 바 있다.
Siag & Vecchi vs. Egypt 사건(ARB/05/15) 사건에서는 이태리 국적을 근거로 중재를 신청한 두 청구인이 모두 이집트에서 출생‧성장하였거나 수십 년간 이집트 국적을 유지하면서 이집트에 거주하였으므로 이태리와는 진정한 유대 관계가 없다는 항변이 이집트로부터 제기되었다. 이 사건 판정부는 ICSID 협약 25(1)조는 분쟁 상대방이 타방 체약국적의 투자자임을 요구할 뿐 국적의 진정성을 요구하지 않으므로 법적인 이태리 국적자와의 투자 분쟁은 ICSID 관할권이 적용된다고 판시하였다. Saba Fakes vs. Turkey 사건(ARB/07/20)에서 터키는 청구인이 네덜란드 국민의 자격으로 중재를 신청하였지만 사실은 네덜란드, 요르단 이중 국적자로서 네덜란드와는 실질적인 관계가 없다고 주장하였으나 역시 같은 논리로 기각당했다.
KT Asia vs. Kazakhstan 사건(ARB/09/8)에서 카자흐스탄은 투자자는 실질적이고 실효적인 국적을 가져야 한다고 주장하였으나 중재판정부는 ICSID 협약은 국적 요건에 대해 특별한 언급이 없고 이 사건 근거 협정인 네덜란드-카자흐스탄 투자협정에서도 실질적이고 실효적인 국적 요건을 규정하지 않았다고 지적하면서 카자흐스탄 주장을 인용하지 않았다.
132] Loses the [Italian] citizenship: (1) whoever spontaneously acquires a foreign citizenship and establishes his residence abroad. 133] 17.-1 Who has lost the [Italian] citizenship according to articles 8 and 10, Law 13th June, 1912, n. 555, or because he/she has not adhered to the option provided for by article 5, Law 21st April, 1983, n. 123, may reacquire the citizenship if he/she submits a relevant declaration within two years from the entry into force of this law.
134] (1) whoever has lost his [Italian] citizenship reacquires it: … (d) one year after the date at which he established his residence in the territory of the Republic [of Italy], save in case of explicit renunciation within the same time-limit;
135] 1(3) …. investor of the other Contracting State is a natural person holding the nationality of that State [Italy] in accordance with its law.
136] (1) The jurisdiction of the Centre shall extend to any legal dispute arising directly out of an investment, between a Contracting State (or a constituent subdivision or agency of the Contracting State designated to the Centre by that State) and a national of another Contracting State, which the parties to the dispute consent in writing to submit to the Centre. When the parties have given their consent, no party may withdraw its consent unilaterally.
137] (2) ‘National of another Contracting State’ means: (a) any natural person who had the nationality of the Contracting State other than the State party to the dispute on the date on which the parties consented to submit such dispute to conciliation or arbitration as well as on the date on which the request was registered pursuant to paragraph (3) of Article 28 or paragraph (3) of Article 36, but does not include any person who on either date also had the nationality of the Contracting State party to the dispute.
138] 10.1. …. Investor of a Party means a Party or a national or an enterprise of a Party that is seeking to make, is making, or has made, investment in the terr itory of the other Party.
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