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가. 사건 개요
이 사건은 발전소 건설 운영 이전(BOT) 사업의 협의 과정에서의 투자 유치국의 불성실한 협상 태도가 공정하고 공평한 대우 의무 위반으로 인정된 사건이다.
청구인 PSEG Global Inc.는 미국의 에너지 전문 회사이다. 1990년대 초 터키는 전기 공급을 민영화하기로 하고 외국인 투자를 유치하기 위해 민간 회사가 발전 설비를 건설하고 일정 기간 운영한 뒤 국가에 이전하는 BOT(Build Operation Transfer) 방식의 양허 계약을 체결할 수 있는 전기 사업법을 제정하였다. 이 법은 재무부의 지급 보증과 터키 국영 전기 회사의 장기 전기 구매를 투자 유인 요소로 포함하고 있었다.
1994년 미국의 PSEG사는 터키 Konya 지방에 화력 발전소와 인근의 탄광을 개발하는 사업의 타당성 조사를 신청하여 인가를 받았다. 1996년 PSEG와 터키 정부는 타당성 조사 결과를 실제 사업화하는 이행 계약을 체결하였으며 이 계약에는 국영 전기 회사의 전기 장기 구매와 재무부 지급 보증이 포함되어 있었고 1998년 양측은 이행 계약을 실제 사업을 집행하는 양허 계약으로 전환하였으며 Konya Ilgin Ltd.라는 사업 시행사를 설립하기로 하였다. 1997년 PSEG사는 심층 조사 결과를 토대로 탄광 규모를 확대하고 전기 구매 가격을 인상하는 수정 사업 계획서를 터키 경제 기획청에 제출하였다.
PSEG와 터키 에너지 청은 위 이행 계약, 양허 계약이 동 사업의 두 가지 핵심 상업 조건(key commercial terms) 즉, 발전소 용량 및 전기 구매 가격에 대한 최종 합의와 시행사의 회사 구조를 포함하고 있는지에 대해 의견을 달리하였다. 발전소 용량 및 전기 구매 가격 인상에 대해 양측이 합의에 이르지 못하던 가운데 2001년 터키 법령 4628호가 제정되어 이전 전기 사업법이 보장했던 재무부 지급 보증을 철회하였다.
그러나 이 철회 조항은 2002년 3월 터키 대법원에서 무효화되었다. 세금 납부액에 결정적인 영향을 미치는 회사 구조에 대해서도 관련법(법령 4501호)이 협상 과정 중 개정되기도 하였다. 터키 에너지청은 대법원의 결정을 PSEG와의 협상시 적용하지 않으려 하였고 법령 4501호와 합치되지 않는 요구를 하기도 하였다. 에너지청은 자신의 권한 밖인 전기 구매 가격에 대해 처음부터 다시 협상하자고 요구하기도 하였다. 협상 진행에 필요한 핵심 정보의 통지 미비, 이견 사항에 대한 의견 불제시, 중요 교신(communication) 방치 등 의무 해태, 권한 남용, 비일관성에 대해 PSEG는 수차 항의하였다.
양측의 협의가 교착된 가운데 2002년 5월 PSEG와 Konya Ilgin Ltd.사는 일련의 터키의 조치가 터키-미국 투자협정의 공정하고 공평한 대우, 충분한 보호 및 안전, 자의적인 조치와 차별 금지, 우산 조항 위반이며 간접 수용에 해당한다고 ICSID에 중재를 신청하였다. PSEG는 비록 발전소와 탄광 건설에는 착수하지 않았으나 타당성 조사 및 후속 조사 등에 상당한 비용이 투자되었다고 주장하였다.
나. 주요 쟁점
1) 공정하고 공평한 대우
중재판정부는 청구인의 주장을 받아 들여 협상 진행 과정에서의 명백한 태만, 권한의 남용, 법령의 잦은 변경은 투자협정상의 공정하고 공평한 대우 의무 위반에 해당한다고 판단하였다. 중재판정부는 에너지청의 무책임하고 부주의한 태도-중요 사항에 대한 장기간의 침묵, 지연과 비일관성은 청구인에게 추가적인 비용을 유발시켰으며 청구인과의 협상을 담당 기관으로서 적절하고 권한 있게 진행하지 못했다고 비난하였다. 판정부는 전기 구매 가격은 에너지청의 권한 사항이 아님을 확인하고 에너지청이 PSEG와의 협상시 이 가격의 재협상을 요구한 것은 명백한 권한남용에 해당한다고 지적하였다. PSEG가 타당성 조사를 개시한 이후 해당 사업에 관련된 법령이 대폭 제․개정되었다. 중재 판정부는 잦은 법령 변화의 롤러코스터(roller-coaster) 효과에 의해서도 공정‧공평 대우 의무가 준수되지 못했다고 보았다.
2) 충분한 보호 및 안전
청구인은 CME vs. Czech 사건130] 판정을 인용하여 충분한 보호 및 안전 의무는 해당 투자에 대한 법령 개정 및 행정 행위의 부정적인 효과를 포함하며 공정 ․공평 대우 의무 위반은 자동적으로 충분한 보호 및 안전 위반을 포함한다고 주장하였다. 중재판정부는 CME vs. Czech 사건 판정부가 제시한 기준은 개인과 시설의 신체적인 안전과 관계된 맥락에서 수립된 것이며 매우 예외적인 환경에서 인정되는 것이라고 보았다. 판정부는 이 사건의 경우 신체적인 안전과는 무관하므로 동 기준은 적용할 수 없다고 설명하고 청구인의 주장을 기각하였다(판정문 257-258).
3) 차별 대우
중재판정부는 차별 대우를 받았다는 청구인의 주장은 사실로 입증되지 않았다고 판정하였다. 터키 거시 정책의 변경은 경제 전반에 관한 것이며 에너지 분야에서 외국인 투자에 특별히 집중되었는지는 차별 대우 주장과는 무관한 것이라고 보았다. 판정부는 터키의 조치는 옳고 그름을 떠나 BOT 산업 전반에 관한 것이었고 Konya Ilgin Ltd.의 사업이 특별히 차별적으로 선택된 것도 아니라고 판정하였다(260-261).
4) 우산 조항
판정부는 우산 조항의 핵심은 계약 위반을 조약 위반으로 전환시키려는 것이므로 이 조항 적용을 위해서는 우선 계약 위반이 선행되어야 한다고 전제했다. 판정부는 청구인과 터키 정부 간에 해당 사업에 관한 계약은 적법하게 체결되었으나 이 계약은 해당 사업의 필수적인 상업적인 조건을 추후 협의하도록 되어 있고 이러한 협의가 장기간 시도되었으나 명백하게 합의에 도달했다는 증거는 없다고 확인하였다. 따라서 판정부는 우산 조항의 전제가 되는 계약 위반이 성립되지 않는다고 판시하였다(266-271).
5) 간접 수용
중재판정부는 간접 수용이 발현되는 형태는 다양할 수 있으나 간접 수용으로 인정되기 위해서는 투자에 대한 지배권, 일상적인 경영권의 박탈이나 관리 방해, 이익 배당 방해, 간부 임명 방해 등131]이 필수적으로 존재해야 한다고 판단하였다(278). 판정부는 이 사건의 경우 위와 같은 심각한 형태의 조치나 방해가 존재하지 않았다고 판단하고 청구인의 간접 수용 주장을 기각하였다(279).
다. 평가 및 해설
공정 ․공평 대우에 관한 ICSID 중재 판정을 종합 비교한 해설은 Helan vs. Egypt 사건(ARB/05/12)에 수록되어 있다. 차별에 관한 종합 해설은 ADC vs. Hungary 사건(ARB/03/16)에 있다. 간접 수용에 관한 종합 해설은 Inmaris vs. ukraine 사건(ARB/08/8)에 수록되어 있다.
130] 2003년 UNCITRAL 사건
131] [t]here must be some form of deprivation of the investor in the control of the investments, the management of day-to-day operations of the company, interfering in the administration, impeding the distribution of dividends, interfering in the appointment of officials and managers, or depriving the company of its property or control in total or in part.
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