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가. 사건 개요
이 사건은 부실 은행에 출자 전환한 외화 표시 채권의 가치가 급락하여 가치가 망실된 것이 수용에 해당하는지가 논란이 되었던 사건이다. 청구인 Fireman’s Fund Insurance co.는 미국 보험 회사로서 1995년 9월 멕시코 은행 BankCrecer가 발행하는 달러 표시 채권(debentures) 5,000 만불을 구매하였다. BankCrecer의 지주 회사인 GFB는 페소 표시 채권도 동시에 판매하였다. 당시 멕시코는 심각한 외환 위기에 봉착하여 페소화가 폭락하였고 많은 금융 기관의 재정 상태가 급격히 악화되고 있었다. 멕시코 금융 당국은 금융 기관 구조 조정 작업을 진행 중이었고 BankCrecer도 여기에 참가하고 있었다. GFB의 채권 판매는 악화된 재정 상태를 회복하기 위해서 이루어 진 것이다.
BankCrecer의 재무 구조가 더욱 악화되어 1998년 멕시코 정부는 BankCrecer 회생 방안을 마련하였다. 청구인이 5000만불 채권을 출자 전환하고 5000만불을 추가 투자하여 BankCrecer의 지분 20%를 보유하고 지분 40%는 기존 주주가, 40%는 외국의 전략 투자자를 물색한다는 방안이었다. 외국인 전략 투자가를 수배하지 못할 경우 멕시코 정부는 청구인의 5000만불 채권 중 2500만불을 지불하기로 하였다. 한편 1997년부터 BankCrecer는 페소화 표시 채권을 액면가로 구매하였다. 40% 지분을 담당할 외국의 전략 투자가는 끝내 수배하지 못했으며 당시 멕시코 금융법상 외국인이 은행 지분 40%를 소유하는 것이 가능하지도 않았다. 1999년 7월 청구인은 BankCrecer와 멕시코 중앙은행에 자신의 달러 표시 채권을 페소화 표시 채권과 동일한 조건으로 구매하여 줄 것을 요청하였으나 거절당하였다.
1999년 9월 BankCrecer는 달러 표시 채권을 청구인의 반대에도 불구하고 출자 전환하였고 이자 지급을 정지하였다. BankCrecer는 199년 11월 멕시코 정부 통제 하에 들어 갔고 2001년 경매로 매각 처분되었다. 청구인은 BankCrecer에 대한 자신의 투자(5000만불 채권)의 가치와 사용권이 멕시코 정부에 의해 박탈당했으며 이는 수용에 해당한다고 주장하고 2001년 10월 ICSID 중재를 신청하였다.
나. 주요 쟁점
청구인은 i) 1998년 BankCrecer 회생 방안에 청구인의 투자를 사용토록 강제한 것(5000만불 채권의 출자 전환을 의미), ii) 이 회생 방안을 정부가 무산시켰으며 결과적으로 청구인의 투자가 피탈된 것, iii) 청구인의 달러 표시 채권 구매를 거절한 것, iv) 1999년 멕시코 당국이 BankCrecer의 지배권을 장악한 것이 수용에 해당한다고 주장하였다.
중재 판정부는 i)의 경우 청구인으로부터 멕시코 당국이 달러 표시 채권의 경제적 사용이나 향유를 탈취했다고 볼 수 없으므로 수용에 해당하지 않는다고 보았다. 판정부는 1998년의 BankCrecer의 재정 상황상 회생 방안을 시행하지 않으면 파산될 위기에 있었으며 따라서 멕시코 정부가 청구인에게 설사 회생 방안 참여를 강제했다고 하더라도 이는 청구인의 투자를 회생시키기 위한 것이지 탈취한 것은 아니라고 설명했다(판정문 186-191). ii)의 경우 중재 판정부는 이행되지도 않은 회생 방안에 근거한 주장이라고 기각하였다.
회생 방안은 청구인 스스로가 5000만불 추가 투자를 이행하지도 않았고 외국인 전략 투자가 물색에 실패하여서 무산된 것이지 멕시코 정부가 무산시켰다고 볼 수 없다고 판단하였다.(192-199). iii)의 경우 판정부는 페소화 표시 채권을 구매했음에도 불구하고 달러화 표시 채권 구매를 거부한 것은 내국민 대우 의무 위반, 최소 기준 대우 의무 위반에 해당한다고는 보았으나 수용에 해당하지는 않는다고 판단하였다(203). iv)의 경우 판정부는 멕시코 정부가 BankCrecer를 지배 하에 두게 된 것은 당시 동 은행의 재정 상황이 절망적이어서 지주회사인 GFB의 동의 하에 이루어진 것이므로 수용이라고 볼 수 없다고 판단하였다(216).
다. 평가 및 해설
이 사건 수용 여부 판단의 근거 조항은 NAFTA 1110조이다. 이 조항은 수용, 수용에 상당한 조치 등에 관해 서술하고 있지만 그 구성 요소에 대해서는 언급하고 있지 않다. 여느 투자협정도 수용, 특히 직접 수용이 아닌 간접 수용에 대해서는 정확한 정의를 내리고 있지 않아 간접 수용 여부를 판단하는데 있어 쟁점이 되는 것은 간접 수용을 구성하는 요건이다. 이 사건 판정부는 NAFTA 1110조가 심리되었던 이전 10개 사건 판정부의 견해를 종합하여 직, 간접 수용이 갖는 요소를 아래와 같이 나열하였다(판정문 176129]).
정부에 의한 투자의 탈취
투자는 유.무형물 포함
재산의 향유나 경제적 사용권의 완전한 박탈하는 탈취
항구적인 탈취
탈취는 통상 소유권의 이전을 포함
정부 조치의 처분성은 수용 해당 여부 결정의 요소
탈취는 de jure, de facto 포함
탈취는 직접적, 간접적 포함
탈취는 단일 조치 또는 일정 기간 동안의 일련의 연관, 비연관 조치 포함
보상 필요 여부는 인정된 경찰권 범위 내 여부, 공공의 목적과 효과, 차별성 여부, 수단과 목적간의 비례성, 선의(bona fide) 여부 등을 고려하여 판단
투자에 대한 투자자의 정당한 기대는 수용 발생 여부 판단의 유용한 요소
간접 수용에 관한 ICSID 중재 판정례는 그 수효가 많아 간접 수용에 관한 법리는 굳어졌다고 볼 수 있다. ICSID 중재 판정부는 투자에 대한 투자자의 지배, 통제, 경영권이 시비하는 조치에도 불구하고 계속되고 있거나 정상적인 영업을 통해 수익을 창출하고 있을 경우에는 간접 수용을 인정하지 않는다. 간접 수용이 인정되는 경우는 해당 조치로 인해 투자를 이용하거나 그로부터 발생하는 혜택을 향유하는 권리가 실질적으로 심각하게 지속적으로 회복 불가능하게 항구적으로 박탈되거나 투자의 활용, 향유, 통제, 소유, 처분, 양도 등 소유와 관련된 권리가 심각하게 영향을 받아서 투자의 가치와 이익이 심각하게 훼손된 경우로서 이를 초래한 해당 조치의 정도가 충분할 정도로 가혹한 것이어야 한다는 입장이다. 간접 수용도 수용이므로 소유권이 사실상 탈취된 것과 동등한 효과가 있어야 한다고 보는 것이다. 간접 수용에 관한 ICSID 중재 판정을 종합한 해설은 Inmaris vs. ukraine 사건(ARB/08/8)에 수록하여 두었다.
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