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가. 사건 개요
이 사건은 아르헨티나 부에노스 아이레스시(市)의 상하수도 공급 양허 계약 위반이 투자협정의 공정 ․공평 대우, 충분한 보호 및 안전, 자의적인 조치, 수용 금지 의무 위반에 해당되는지를 다툰 사건이다. 청구인 Azurix Corp.는 미국 회사로사 1999년 부에노스 아이레스시가 발주한 상수도 공급 및 하수 처리 용역 사업에 Azurix의 아르헨티나 법인인 Azurix Buenos Aires사(이하 ABA) 명의로 입찰하여 낙찰받았다.
ABA는 30년간 상수도를 공급하고 하수 처리 업무를 맡기로 시청과 1999년 7월 양허 계약을 체결하였다. 1999년 8월 시청은 입찰 시에 공개된 조건과 다르게 ABA가 양허 계약 체결 이전의 수도 요금 이상을 부과하지 못하도록 제한하였으며 2000년에는 적정한 수도 요금을 산정하는 평가 방식을 계약상의 명문 규정에도 불구하고 적용하지 못하도록 하였고 소비자 물가 지수 상승분에 연동하여 수도 요금을 인상하자는 ABA의 제안도 거절하였다. 시청은 계약상 의무인 특정 상수도 기반시설의 개선 공사를 수행하지 않았으며 그 결과 조류에 오염된 수도물이 공급되는 일이 발생하였다.
ABA는 이 사건 이후 시청이 수도물에 대한 시민의 공포를 자극하고 수도 요금 납부를 거부하도록 부추겼다고 주장했다. ABA는 양허 계약이 이전 정부에서 체결되었고 차기 선거에 이용하기 위한 의도라도 판단했다. ABA는 2001년 양허 계약 종료를 선언했고 2002년 파산 보호 신청을 하였다. 2002년 시청도 ABA의 계약 불이행을 이유로 계약 종료를 선언했다. Azurix는 미국-아르헨티나간 투자협정에 의거하여 2001년 9월 ICSID에 중재를 신청하였다.
나. 주요 쟁점
1) 수용
청구인 Azurix는 아르헨티나의 일련의 조치는 개별로는 수용에 상당한 조치가 아니지만 일련의 조치를 종합하여 보면 수용에 상당한 조치(measures tantamount to expropriation)에 해당한다고 주장하였다. 아르헨티나는 청구인의 양허 계약상의 권리가 부인된 적은 없으므로 수용이 아니라고 반박하였다. 중재 판정부는 개별 조치가 중복하여 일정 시간에 걸쳐 수용에 상응한 효과를 낼 수 있다는 점은 인정하였다. 그러나 Azurix는 해당 조치에도 불구하고 계속하여 ABA 지분율 90%를 보유하면서 ABA를 지배, 통제하였으며 시청의 조치가 ABA의 경영에는 일부 부정적인 영향을 미쳤으나 수용에 상당하다고 인정하기에는 충분하지 않다고 설명하고 청구인의 주장을 기각하였다(판정문 322)
2) 공정하고 공평한 대우
중재 판정부는 투자협정 II(2)(a)조의 공정하고 공평한 대우의 의미와 구성 요건에 대해서 동 조항은 물론 동일한 내용을 기재하고 있는 모든 투자협정이 정확히 규정하고 있지 않으므로 협정의 대상과 목적, 그리고 맥락에 맞게 통상적인 의미로 해석해야 한다고 보았다. 또한 그 의미와 요건은 특정 시기의 해석에 고정되는 것이 아니라 시대의 변화와 시간의 흐름에 따라 변할 수 있다고 보았다. 특히 최근의 판례를 보면 어떤 조치가 공정․공평 의무 위반을 구성하기 위해 악의, 적의가 있어야 한다고 보고 있지 않음을 주목했다. 판정부는 공정․공평 대우는 외국인 투자에 대한 우호적인 성향(disposition), 투자를 보호하고 장려하려는 투자 유치국의 적극적인 행태(pro-active behavior)를 의미한다고 보았다(372). 이에 비추어 볼 때 수도 요금의 정치화, 수도 요금 불납 조장 등의 시정부 행위는 공정하고 공평한 대우 의무 위반에 해당한다고 판시하였다(374-378).
3) 우산 조항
투자협정 II(2)(c)조 우산 조항 위반 여부에 대해 판정부는 우산 조항이 적용되기 위해서는 당해 계약 체결 당사자가 분쟁 당사자, 본 사건의 경우 Azurix와 아르헨티나가 되어야 하나 문제가 된 양허 계약은 ABA와 부에노스 아이레스市간에 체결된 것이므로 우산 조항이 적용되지 않는다고 판정하였다(384).
4) 자의적인 조치
미국-아르헨티나 투자협정 II(2)(b)조117]는 자의적인 조치를 통해 투자의 경영, 운영, 관리, 사용, 향유, 획득, 확장 등을 방해해서는 안된다고 규정하고 있다. 중재 판정부는 시당국의 ABA에 대한 위협, 새로운 수도 요금 적용 방해 등의 조치는 자의적인 조치에 해당한다고 판정하였다(393).
5) 충분한 보호 및 안전
중재 판정부는 과거의 판례 중에는 충분한 보호 및 안전의 의무를 신체적인 안전(physical security)로 한정한 것도 있으나 투자협정 II.2(a)조 문안과 충분한 보호 및 안전의 의무를 신체적인 안전 이상으로 판정한 판례를 제시하고 이 의무는 경찰에 의해 보장되는 보호와 안전 이상으로 이해된다고 판단했다. 판정부는 충분한 보호 및 안전 의무가 경찰 보호에 국한된다고 명시하는 투자협정도 있으나 미국-아르헨티나 투자협정은 그러한 제한이 없고 충분하다(full)는 형용사의 통상적인 의미상 경찰 보호 이상을 의미한다고 부언하였고 공정하고 공평한 대우 의무 위반을 구성한 아르헨티나의 조치는 역시 충분한 보호 및 안전 의무도 준수하지 못했다고 판정하였다(408).
다. 평가 및 해설
1) 공정하고 공평한 대우
대다수 투자협정은 공정하고 공평한 대우를 최소 기준 대우 조항에 포함하고 있으나 공정하고 공평한지를 판단할 수 있는 요건이나 의미를 명시하고 있지는 않다. 대단히 가치 편향적이고 주관적인 개념이라 매우 확장적으로 해석될 수 있는 소지가 높다. 공정 ․공평 대우의 범위 해석에 관한 쟁점은 첫째 국제 관습법에서 인정된 범위라는 제한이 있는지 여부이고 둘째는 투자 유치국의 악의, 즉 공정하고 공평하지 않게 대우하려는 의도가 전제되어야 하는지 여부이다.
첫째의 경우 일부 투자협정은 국제 관습법에서 인정되는 범위 내에서라는 제한 규정을 적시함으로써 지나친 확장 해석 가능성을 제한하고 있다. NAFTA 협정과 그에 영향 받은 한미 FTA 11.5(2)조118]는 공정․공평 대우는 국제 관습법에서 외국인에게 인정하는 최소한의 대우 이상을 의미하지 않는다고 규정하고 있으며 별도 부속서(11-A119])를 추가하여 국제 관습법은 국가가 법적인 의무감에서 준수하는 일반적이고 일관된 관행이라고 명기하여 국제 관습법의 확장 해석도 방지하고 있다. 이러한 제한적인 규정에 비하면 공정․공평 대우를 외국인 투자에 대한 우호적인 성향(disposition), 투자를 보호하고 장려하려는 투자 유치국의 적극적인 행태 (pro-active behavior)로 인식한 이 사건 판정부의 견해가 매우 진취적임을 알 수 있다. 이후 ICSID 판정에서 공정․공평 대우가 국제 관습법에서 인정된 범위 내인지, 그 이상인지, 국제 관습법에서 인정된 범위는 무엇인지에 대해 준거가 될만한 기준이 제시된 적은 없다.
비록 중재 심리의 근거가 된 투자협정에 국제 관습법이 언급되어 있어도 국제 관습법 자체가 시간이 흐름에 따라 발전 중이어서 과거의 기준을 그대로 답습할 수 없다고 언급하고 넓게 해석하려는 태도를 취하고 있는 판정이 많아지고 있다. 두번째 악의 존재 여부는 부정하는 것이 ICSID 중재 판정부의 확립된 관행이다.
이 사건 중재 판정부는 공정, 공평의 의미를 찾기 위해 과거 유사 판례를 참조하였는데 1927년 Neer vs Mexico사건 판정부는 공정 공평 대우 의무 위반 행동의 판단 기준으로
outrageous, egregious, in bad faith, or so below international standard that a reasonable person would easily recognize it as such를 제시하였다. Genin vs. Estonia 사건(ARB/99/2)에서는 이를 이어 받아
a willful neglect of duty, an insufficiency of action falling far below international standards, or even subjective bad faith가 공정 공평 대우 의무 위반으로 볼 수 있는 조치라고 하였다. ICSID 중재 판정 중에 공정․공평 대우 의무 위반은 악의가 있어야 한다고 본 지금까지의 유일한 판례이다.
이후의 중재 판정은 모두 악의가 없어도 공정․공평 대우 의무 위반이 성립할 수 있다는 견해를 취했다.
Waste Management vs. Mexico사건120], Tecmed vs. Mexico 사건121], Mondev vs. USA 사건122], Lowen Group vs. USA 사건123]이 있다.
2) 우산 조항
우산 조항이 적용되기 위해서는 정부가 당해 계약 체결 당사자이어야 한다는 판정부의 견해는 후속 판정부에서 일부 수용되기도 하고 부인되기도 하였다. SyC vs. Costa Rica 사건(ARB/12/4) 판정부는 스페인-코스타리카 우산 조항이 투자와 관련하여 맺은 모두 의무를 준수할 것을 포괄적으로 요구하고 있으므로 청구인이 반드시 해당 계약의 체결 당사자여야 하는 것은 아니라고 판단하였다
청구인이 아르헨티나에 설립한 자회사와 아르헨티나 정부 간에 체결된 계약 위반이 문제가 되었던 El Paso vs. Argentina 사건(ARB/03/15)에서 중재 판정부는 투자협정상의 분쟁이란 외국인 투자자와 정부간의 분쟁이라고 적시되어 있는 투자협정 VII(1)조와 우산 조항을 함께 고려할 때 모든 계약이 우산 조항의 대상이 되는 것이 아니라 투자 계약만이 대상이 된다고 판단하였다. 판정부는 청구인은 아르헨티나 정부와 직접 체결한 계약이나 면허를 취득한 바 없으므로 계약이나 면허에 기초한 계약상의 시비를 할 수 없으며 어떤 투자 계약도 아르헨티나와 청구인 간에 체결된 바 없다고 확인하고 따라서 우산 조항 시비는 성립하지 않는다고 판정하였다(판정문 531-533). 이 외 우산 조항과 관련된 각종 쟁점에 대한 종합적인 평설은 SGS vs. Paraguay 사건(ARB/07/29)에 수록하였다.
117] II(2(b) Neither Party shall in any way impair by arbitrary or discriminatory measures the management, operation, maintenance, use, enjoyment, acquisition, expansion, or disposal of investment.
118] 2. For greater certainty, paragraph 1 prescribes the customary international law minimum standard of treatment of aliens as the minimum standard of treatment to be afforded to covered investments. The concepts of “fair and equitable treatment” and “full protection and security” do not require treatment in addition to or beyond that which is required by that standard, and do not create additional substantive rights.
119] The Parties confirm their shared understanding that “customary international law”generally and as specifically referenced in Article 11.5 and Annex 11-B results from a general and consistent practice of States that they follow from a sense of legal obligation.
120] “arbitrary, grossly unfair, unjust or idiosyncratic, discriminatory and exposed the claimant to sectional or racial prejudice, or involves a lack of due process leading to an outcome which offends judicial propriety – as might be the case with a manifest failure of natural justice in judicial proceedings or a complete lack of transparency and candor in an administrative process.”( Waste Management vs. Mexico (ARB(AF)/98/2) Award para. 98.)
121] “consistent, free from ambiguity and total transparency” ( Tecmed vs. Mexico (ARB(AF)/00/2) Award para. 154.)
122] “[T]o modern eyes, what is unfair or inequitable need not equate with the outrageous or the egregious. In particular, a State may treat foreign investment unfairly and inequitably without necessarily acting in bad faith.”( Mondev vs. USA (ARB(AF)/99/2) Award para. 116.)
123] “[N]either State practice, the decisions of international tribunals nor the opinion of commentators support the view that bad faith or malicious intention is an essential element of unfair and inequitable treatment or denial of justice amounting to a breach of international justice.”( Lowen Group vs. USA (ARB(AF)/98/3) Award para. 132)
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