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가. 사건 개요
이 사건은 면화 고시가와 시장 가격의 차이를 보전해주는 이집트의 정책에 대해 청구인이 차별 문제를 제기하였으나 청구인은 가격 차이 보전 제도를 향유할 자격이 없으므로 차별이 아니라고 판시한 사건이다. 청구인 Champion Trading과 Ameritrade International은 미국 회사로서 이집트 회사인 National Cotton Company(NCC)의 대주주들이다. NCC는 원면 구매, 면화 생산, 판매 회사이다. 1994년 이전 이집트의 면화 산업은 국유화 상태였고 모든 원면은 정부가 운영하는 수매소가 정부 고시가로 독점 매입하여 면화 회사에 역시 고시가로 독점 판매하였다.
면화 회사가 수매소에서 구매한 면화를 시장에서 재판매하는 가격이 구매 고시가보다 높을 경우 면화 회사는 수익을 보게 되지만 그 반대의 경우에는 손실이 발생한다. 정부는 이러한 손실을 이후에 보전하여 주었다. 1994년 이집트 면화 산업이 민영화되어 면화 거래소가 설립되었고 면화 거래소에 등록이 되지 않은 회사는 거래소 외 시장에서 직접 판매, 구입할 수 있었다. 원면 생산업자도 면화 거래소와 일반 시장을 자유롭게 선택하여 판매할 수 있었다. 국유화 시절 운영하였던 수매소도 계속 운영하였고 수매소 가격과 시장 가격 차이를 정부가 보전하여 주는 제도도 계속되었다. 통상 면화가 풍작일 경우 시장 가격이 고시가보다 낮아졌다.
1994년 8월 설립된 NCC는 생산, 판매, 고용원 규모 면에서 당시 최대의 민간 면화 회사였다. 청구인은 1997년 4월 NCC의 지분을 매입하였다. 이집트 정부는 1997년, 1998년, 2000년, 2002년, 2003년 5차례에 걸쳐 가격 보전금을 지불하였다. 수혜자는 모두 이집트 공공 회사들이었으며 NCC는 제외되었다. 청구인은 가격 보전금을 NCC에 지불하지 않은 것은 미국-이집트 투자협정의 내국민 대우 조항과 공정․공평 대우 조항을 위반한 것이라고 주장하고 2002년 5월 ICSID 중재를 신청하였다.
나. 주요 쟁점
1) 내국민 대우 의무 위반
미국-이집트 투자협정 II(2)(a)조는 타방 체약국의 투자와 투자와 관련된 활동에 대해 유사한 환경에서 자국민이나 제 3국민의 투자나 투자 활동에 부여하는 대우보다 불리하지 않은 대우를 부여해야 한다고 규정하고 있다. 청구인은 가격 보전을 받은 공공 회사나 자신 모두 원면 구입, 면화 생산, 판매에 종사하는 기업이므로 유사한 환경에 있으며 공공 회사는 가격 보전을 받은 반면 자신은 받지 못했으므로 일단(prima facie) 차별의 존재는 입증되었다고 주장하고 이러한 차별이 정당하다는 점은 청구인이 입증해야 한다고 주장하였다.
판정부는 청구인과 공공 회사가 유사한 환경에 있지 않다고 확인하였다. 판정부는 이집트가 제출한 자료와 설명에 따르면 1997년도 가격 보전금은 1994년 민영화 이전의 누적된 가격 보전금을 일괄 지불한 것인데 1994년 이전에는 NCC가 설립되지도 않았고 이집트 면화 산업 전체가 국유화되어 있어서 NCC와 같은 민영 회사는 면화 공공 수매, 판매 제도 자체를 이용할 수 없었으므로 NCC와 공공 회사는 유사한 환경에 있다고 볼 수 없다고 판정하였다(판정문 135-143). 1998년, 2000년, 2002년, 2003년 가격 보전금은 모두 당해 년도 전년의 면화 작황이 좋아 시장 가격이 수매소 고시 판매가보다 낮게 형성된 관계로 원면을 수매소에서 매입하여 시장에 재판매한 원면 회사는 손실을 보게 되었다.
수매소 매입 분량 및 가격, 재판매 가격 및 물량 등 가격 보전 대상이 되는 거래 자료는 회계 관련 기관에서 확보하고 있었다. 이집트 정부는 이 거래 자료를 토대로 공공 회사들의 가격 보전금을 산정하여 지불한 것이었다. NCC는 민영 회사여서가 아니라 수매소에서 원면을 구매한 기록이 없어서 가격 보전 지급 대상이 될 수 없었다. 판정부는 위와 같은 상황에서 공공 회사와 NCC가 유사한 환경에 있다고 볼 수는 없다고 판단하고 NCC가 주주의 국적으로 인해 유사한 환경에 있음에도 불구하고 공공 회사에 비해 불리한 대우를 받았다는 청구인의 주장을 기각하였다(144-156).
2) 불투명성
청구인이 원용한 투자협정 II(4)조는 투자에 대한 대우, 보호, 안전은 국제법과 국내법의 요구 수준보다 낮아서는 안 된다고 규정하고 있었으며 이는 여타 투자협정에 통상 포함되어 있는 공정하고 공평한 대우, 충분한 보호 및 안전, 비차별, 자의적 조치 금지 등에 해당하는 조항이었다.
청구인은 이집트가 공공 회사에만 가격 보전금을 지불한 행위의 근거와 객관적인 기준, 내역 등이 공개되지 않아 투명성이 결여된 조치라고 주장하고 이는 II(4)조 위반에 해당한다고 시비하였다. 이집트는 보전 가액은 공표되고 가액 산정은 독립적인 회계 기구의 보고서를 토대로 산정된다고 반박하고 이에 관한 증거를 제출하였다. 판정부는 주장에 대한 입증책임은 주장하는 자에게 있다는 원칙을 환기하고 청구인으로 하여금 이집트의 조치가 불투명하다는 주장을 구체적으로 입증할 것을 요구하였으나 청구인은 어떠한 증거는 물론 타당한 논박도 제시하지 못하였다고 비난하고 청구인의 주장을 기각하였다(157-164).
다. 평가 및 해설
1) 내국민 대우
모든 투자협정에는 예외 없이 외국인 투자자에 대해 유사한 환경에 있는 자국의 투자자에 비해 불리하지 않은 대우를 부여한다고 규정하고 있다. 물론 투자와 관련된 활동에 있어서이다. 투자와 무관한 모든 영역에서의 동등 대우까지 보장하는 것은 아니다. 이러한 대우를 내국민 대우라고 칭한다. 최혜국대우와 더불어 투자협정이 외국인 투자자에게 제공하는 실질적인 권리 중의 대표적인 것이다. 워낙 당연하고 핵심적인 권리이고 연원이 오래된 권리라 ICSID 중재 판정에서 내국민 대우 의무 위반으로 확인된 사건은 3건에 불과하고 모두 멕시코의 동일 조치에 한해서이다.
그만큼 내국민 대우는 광범위하게 착실히 제공되고 있는 외국인 투자 보호 조치이다. 실제 상황에서는 외국인 투자자가 내국민보다 더 많은 특혜를 받고 있다. 대부분의 국가가 외국인 투자들 유치하기 위해 조세 감면, 부지 제공 등의 혜택을 부여하고 있으므로 내국민과 동등하게 대우한다는 것은 가장 초보적인 보호 기제의 하나일 뿐 외국인 투자자를 유치하는 유인은 아니다. 내국민 대우의 요건을 한중 FTA 투자 챕터 12(3)조139] 문안을 기준으로 살펴 보면 i) 투자 활동에 있어서(협정에 따라서는 투자 활동을 설립, 획득, 확장, 경영, 관리 등 구체적인 행위를 나열하기도 한다), ii) 유사한 환경에 있는 자국의 투자자와 투자에 부여하는, iii) 대우보다 불리하지 않은 대우를 외국인 투자자와 투자에게 부여할 것으로 나눌 수 있다.
2) 유사한 환경
이상의 요건 중 지금까지 ICSID 투자 분쟁에서 쟁점이 된 것은 대개 유사한 환경 여부이다. 유사한 환경 여부는 내국민 대우 의무 위반 여부 판정에 있어 핵심적인 요건이다. ICSID 중재 판례를 보면 유사한 환경은 동일한 사업 영역, 동일한 경제 분야, 산업 영역이라고 넓게 정의한 판례도 있고 같은 금융 기관이라 할지라도 중점 업무 영역이 다르면 유사한 환경에 있다고 보지 않은 판례도 있다. 같은 사업, 경제 영역에 있는 내국인 투자자라고 하여도 외국인 투자자와 처한 상황이 다르면 유사한 환경에 있다고 판단하지 않는다.
ICSID 판례를 보면 외국인 투자자와 소송 중에 있는 내국인 경쟁 업체는 유사한 환경에 있다고 인정하지 않았으며 반드시 소송 당사자인 외국인 투자자와 직접적인 경쟁 관계에 있는 국내 기업으로 한정하지도 않았다. 국내 법규를 직접적으로 집행, 적발할 수 있는 국내 제약 업체와 그렇지 못한 국외 제약 업체는 동일한 산업, 경제 영역에 있지만 유사한 환경에 있다고 볼 수 없다고 판정하여 내국민 대우 의무 위반을 인정하지 않은 판례도 있다. UNCITRAL 중재 판정까지 포함하여 검토하면 차별의 존재와 차별의 정당화가 심리된 것이 있다. S.D. Myers vs. Canada 사건 판정부는 내국민 대우 의무 위반은 법률상(de jure)으로나 사실상(de facto)으로 모두 가능하다고 보았다. 따라서 내국민 대우 의무 위반과 관련한 분석의 범위는 법령에 근거한 차별은 물론 표면적으로는 차별적이지는 않으나 실질적으로는 외국인 투자자에게 차별적인 영향을 미치는 사실상의 차별 대우도 포함된다.
이와 같이 내국민 대우 기준이 사실상의 차별 조치에 따라 인정될 수 있다는 점은 이후 중재 판정부에서 일관되게 인정되고 있다. 또한 이 사건 판정부는 외국인 투자자가 사실상의 차별을 주장하는데 있어 투자 유치국의 차별 의도까지 입증할 필요는 없다고 보았다. 이후 중재 판례에서도 투자 유치국의 차별 의도는 입증할 필요가 없다는 점이 널리 인정되고 있다. GAMI vs. Mexico 사건 판정부는 외국인 투자자와 자국 투자자가 서로 다른 대우를 받고 있는 경우에도 그러한 차별이 합리적인 정책 목표에 비추어 정당화될 수 있는지 검토해야 한다고 보았다. 이 사건 판정부는 멕시코 정부가 경영 상태가 심히 부실한 제분소를 공공 이익을 위해 수용한 조치가 경영 상태가 정상이어서 수용되지 않은 외국인 제분소를 차별 대우한 것인지에 내국민 대우 의무 위반이 아니라고 판시하였다. 그러나 이는 정당한 목적이 있으면 차별 대우가 무방하다는 의미는 아니다. 판정부는 경영 상태 부실, 안정적인 식량 공급이라는 차원에서 국내외 제분업자가 동일한 경제적 환경에 있지 않으므로 유사한 환경에 있다고 볼 수 없다고 판정한 것이지 정당한 정책적 목적이 있으면 내국민 대우 의무 위반이 성립하지 않는다는 것은 아니다.
ICSID 중재 판정인 Lowen vs. USA 사건(ARB(AF)/98/3)에서 중재판정부는 분쟁 당사자인 소송 상대방은 내국민 대우 조항에서의 비교대상인 유사한 환경의 내국인 투자자가 될 수 없다고 확인했다(판정문 139-140). 세액 환급 구비 서류를 모두 제출하지 못했음에도 불구하고 국내 업체는 환급을 받은 것이 내국민 대우 의무 위반인지가 쟁점이 되었던 Feldman vs. Mexico 사건(ARB(AF)/99/1)에서 판정부는 멕시코의 내국민 대우 의무 위반을 인정하였다(판정문 165-172). 청구인의 주장은 자신이 환급을 받지 못한 시기에 타 국내 업체는 환급을 받았으니 내국민 대우 의무 위반이라는 주장인데 비록 시기는 다르지만 국내 업체도 어떤 때는 환급을 받고 어떤 때는 못 받았다는 측면에서 보면 내국민 대우 의무 위반 주장은 성립하지 않는다는 소수 의견이 부가되었다.
Champion Trading vs. Egypt 사건(ARB/02/9)에서는 이집트 원면 회사는 가격 보전을 받은 반면 청구인 원면 회사는 그렇지 못한 것이 시비가 되었는데 판정부는 이집트 회사에 대한 가격 보전은 청구인이 설립되기 전에 누적된 가격 보전금을 뒤늦게 일괄 지불하는 것이므로 청구인과 이집트 회사는 동일한 원면 구매업에 종사함에도 불구하고 유사한 환경에 있다고 볼 수 없다고 판정하였다(판정문 135-143). ADM & TLIA vs. Mexico 사건(ARB(AF)/04/05)에서 멕시코는 자국의 설탕 업자가 미국에서 겪는 상황과 미국의 설탕 업체가 멕시코에서 겪는 상황이 다르므로 유사한 환경에 있는 내외국인을 차별 대우한 것이 아니라고 주장하였으나 중재판정부는 유사한 환경이란 동일한 경제 분야, 사업 분야에 있는 기업을 비교해야 한다고 보고 청구인 회사와 멕시코 설탕 산업은 동일한 분야에 있고 가당제 공급에 있어 정면으로 경쟁 중이므로 유사한 환경에 있다고 판단하였다(판정문 198-203). Cargill vs. Mexico 사건(ARB(AF)/05/2)에서 멕시코는 멕시코 설탕 업계는 흉작, 대미 수출 부진, 수요 감소 등으로 파탄 상태에 있었고 미국 업체는 호황이었으므로 유사한 환경에 있지 않았다고 주장하였다.
중재판정부는 제분소의 경영 상태라는 경제적 환경이 상이하므로 유사한 환경에 있지 않다고 판단한
GAMI vs. Mexico 사건(UNCITRAL)과 달리 이 사건 조치는 GAMI 사건처럼 열악한 경제 환경에 있는 업계를 지원하려는 것이 아니라 호황 상태에 있는 업계에 불이익을 주어 시장에서 퇴출시킴으로써 미국 정부로 하여금 NAFTA상의 의무를 이행하도록 압박하려는 것이 본래 목적이라고 간파하였다.
따라서 이 조치는 미국 정부에 영향을 미칠 수 있는 자에게 초점이 맞추어진 것이지 경제적 환경이 주로 고려된 것은 아니라고 보고 중재판정부는 청구인과 멕시코 국내 업체는 유사한 환경에 있었다고 판시하였다(판정문 208-210). Renee Rose Levy vs. Peru 사건(ARB/10/17) 판정부는 차별은 유사한 환경에 있는 그룹이나 분류 사이에 존재하는 것으로서 청구인이 제시한 페루의 금융기관은 청구인과 같은 은행이기는 하나 은행의 규모와 중점 업무분야가 현저하게 차이가 나므로 유사한 환경에 있다고 볼 수 없다고 판단하였다(판정문 393-400). Apotex vs. USA 사건(ARB(AF)/12/1) 판정부는 미국 법령의 직접 적용 대상이 되는 국내 제약사와 미국 법령과 권한을 직접 행사할 수 없는 외국 소재 제약사에 대한 미 식품의약청(FDA)의 행정적인 조치의 차이는 불가피하다고 보았으며 이러한 차이는 국내 업자와 외국 업자가 유사한 환경에 있지 않기 때문이라고 판시하였다(판정문 8.48-8.58).
139] Each Party shall in its territory accord to investors of the other Party and to covered investment treatment no less favorable than that it accords in like circumstances to its own investors and their investments with respect to investment activities.
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