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가. 사건 개요
이 사건은 헝가리 공항 운영권을 청구인으로부터 헝가리 공항 공사로 이관케 한 조치가 부당한 수용에 해당한다고 판시한 사건이다. 청구인 ADC Affiliate Ltd.와 ADC & ADMC Management Ltd.는 캐나다인이 소유하고 있는 사이프러스 회사로서 1995년 헝가리 공항 공사로부터 부다페스트 공항 터미널 개선 및 신축, 운영 사업을 수주하였다. 1995년 사업 시행사를 헝가리 법인으로 설립하여 사업(공사 및 12년간 운영)을 진행키로 공항 공사와 합의한 후 각각 사업 시행사에 출자하였다. 터미널 공사는 2001년 완공되어 사업 시행사는 터미널을 운영하였으나 돌연 2001년 12월 헝가리 교통부는 공항 공사를 대체하는 부다페스트 공항 운영사를 신설하고 2002년 1월부로 공항 운영 업무를 이관하라는 서한을 사업 시행사와 청구인에게 발송하였다. 청구인은 헝가리의 조치는 사이프러스-헝가리 투자협정상 수용 금지, 공정․공평 대우, 충분한 보호 및 안전, 차별 금지 위무 위반이라고 주장하고 2003년 ICSID 중재를 신청하였다.
나. 주요 쟁점
1) 수용
중재판정부는 청구인의 주장을 받아 들여 헝가리의 조치는 부당한 수용에 해당한다고 판정하였다. 헝가리-사이프러스 투자협정 4조는 수용을 금지하되 예외적으로 허용되는 경우로 공공 이익, 공정한 절차, 비차별, 정당한 보상을 규정하고 있었다. 헝가리는 해당 조치가 국가 교통 전략상 필요하고 국내 규정과 EU법과의 조화 등을 위해 불가피하다고 주장하였으나 중재판정부는 헝가리 정부의 설명 뒤에 실재하는 이익이 무엇인지 헝가리가 충분히 설명하지 못했다고 지적하였다. 공공의 이익이란 공중을 위한 진실된 이익을 의미한다고 지적하고 헝가리의 주장을 기각하였다(판정문 431-433).
공정한 절차 요건 충족 여부에 대해 중재판정부는 사전 통지, 공정한 청문 기회, 해당 조치를 공정하게 심리할 수 있는 재판관 등이 적시에 이용 가능하고 접근 가능해야 한다고 보았다. 공정한 절차란 일반적으로 투자자가 합리적인 시간 내에 자신의 합법적인 권리와 주장을 제기할 수 있는 합리적인 기회를 부여하는 것이라고 요약하고 이 사건의 경우 2002년 1월부로 사업권을 이관하라는 통보를 2001년 12월에 발송하고 시행한 것은 공정한 절차를 준수하였다고 볼 수 없다고 판단하였다(434-440).
차별 금지에 대해 헝가리는 차별 여부는 동등한 조건의 복수의 비교대상이 필요한 개념인데 이 사건의 경우 외국 회사는 청구인이 유일하므로 비교대상이 없어 차별에 해당하지 않는다고 주장하였다. 중재판정부는 부다페스트 공항 운영사가 받은 대우와 청구인이 받은 대우를 비교하여 차별 여부를 판단할 수 있다고 보았으며 검토 결과 청구인이 차별 대우를 받은 것은 명확하다고 판단하였다(441-443).
정당한 보상은 헝가리도 지불하였다고 주장하지도 않았고 실제 지불된 가액이 없어 판정부는 정당한 보상 의무도 지켜지지 않았다고 판정하였다. 2) 공정․공평 대우, 충분한 보호 및 안전 등 의무 위반 여부 중재 판정부는 헝가리의 조치는 사이프러스-헝가리 투자협정상의 공정하고 공평한 대우, 충분한 보호 및 안전, 비합리적이고 차별적인 조치 금지에도 해당하나 이 협정이 수용에 한해 ICSID 중재를 인정하고 있으므로 사법 경제상 자세히 심리하지는 않겠다고 밝혔다.
다. 평가 및 해설
1) 투자협정 차별 금지 조항 및 요건
투자 분쟁에서 차별 대우 문제가 제기되는 경로는 다양하다. 우선 최소 기준 대우 의무 위반 문제로 차별 대우가 제기되는 경우가 있다. NAFTA나 한미, 한중 FTA에는 최소 기준 대우 조항에 차별 대우 금지 규정을 같이 규정하고 있다. 최소 기준 대우 조항에 차별 금지가 명문으로 포함되지 않더라도 최소 기준 대우의 핵심인 공정하고 공평한 대우의 중요한 구성 요소가 차별 없는 대우라는 것이 여러 판례와 학설에 의해 확인되고 있으므로 차별 대우는 공정․공평 대우 의무 위반으로 주장할 수 있다. 상당수 투자협정은 차별 대우 금지를 별도의 항에 규정하고 있기도 하다. 그 내용은 공정 ․공평 대우의 차별 금지와 다를 바 없다.
두 번째 경로는 이 사건에서 심리된 수용 조항이다. 모든 투자협정은 투자 유치국 정부가 외국인 투자를 합법적으로 수용할 수 있는 요건으로 공공 목적, 보상, 적법 절차 그리고 차별금지를 규정하고 있다. 수용 과정상 차별 대우를 받았을 경우 이 조항을 통해 문제를 제기할 수 있으며 실제로 수시로 위반 문제가 제기되어 왔다. 송금 보장 조항과 이행 의무 부과 금지 조항도 차별 금지를 포함하는 경우가 빈번하다. 한중 FTA의 경우 두 조항 모두에서 차별 없는 대우를 규정하고 있다. 그러나 송금 보장과 이행 의무 부과 금지 위반을 이유로 ICSID 중재가 청구된 사례가 매우 드물고 그 가운데 차별 대우를 이유로 청구된 예는 아직까지 없다. 명시적으로 차별이라는 단어를 사용하여 규정하는 것은 아니지만 덜 불리한 대우(no less favorable)라는 표현을 통해 차별 대우를 금지하는 것이 내국민 대우 조항과 최혜국대우 조항이다.
위의 여타 차별 관련 조항과 달리 내국민 대우와 최혜국대우 조항은 유사한 환경(in like circumstances)에 있는 국내인, 다른 외국인과 차별하지 말 것을 주문하고 있다. 그러나 차별이라는 의미 자체가 같은 범주의 것을 다르게 취급하는 것이므로 유사한 환경 또는 그와 비슷한 어휘의 유무가 차별대우 여부 판정에 큰 영향을 미치지는 않는다. ICSID 중재판정은 이 같은 어휘가 없는 여타 차별 관련 조항을 적용하여 차별 존재 여부를 심리할 때 같은 범주의 비교대상이 받은 대우와 교량하여 판단하고 있다. 공정․공평 대우에 기반한 차별 시비를 제외한 여타 차별 시비는 해당 조항 관련 설명에서 따로 논하기로 하고 여기서는 공정․공평 대우 의무 위반으로 제기된 차별 문제가 ICSID 판정부에 의해 처리된 관행을 살펴본다.
차별 여부 심판시 ICSID 판정에서 흔히 제기되는 문제는 차별의 의도가 있어야 차별이 성립하는지 여부이다. 공정․공평 대우 의무 위반에 해당하기 위해서는 해당 조치나 행위를 시행하는 투자 유치국의 의도, 악의가 있어야 한다는 법리가 1927년 Neer vs. Mexico 사건에서 나타난 이후 많은 중재 판정에서 인용하기는 하였으나 국가간 경제 교류의 발전과 외국인 투자 증진 추세에 따라 외국인 투자에 대한 보호 범위가 전반적으로 확대되고 있는 지금은 거의 채택되고 있지 않다. ICSID 중재 판정에서 Genin vs. Estonia 사건(ARB/99/2) 판정부가 공정․공평 대우 의무 위반은 시행국의 악의를 전제한다고 판정하였으나 이후의 모든 판정에서 부인되고 있다.
차별 문제가 독립적으로 심리된 ICSID 중재 판정 중에서는 차별을 차별의 의도와 효과가 있는 조치라고 판정된 예가 있기는 하나 차별의 효과가 있더라도 차별 의도가 없었으면 차별이 아니라는 의미는 아니며 차별의 효과만 있더라도 차별이 인정된다는 의미였다. 차별은 그 의미 자체가 비교대상을 전제로 한다. 차별과 관련된 조항에 유사한 환경에 있는 비교대상의 존재가 필수 요소로 적시되어 있지 않더라도 비교할 대상 자체가 존재하지 않으면 차별 주장이 성립할 수 없다. 차별을 심리한 ICSID 중재판정에서는 비교대상의 적정성에 대해 심리된 경우가 많다. 같은 금융기관이라 하여도 주력 업종이 다른 금융기관은 적정 비교대상이 아니라고 보기도 하였고 비교대상은 청구인이 반드시 외국 기업이라고 하여 외국 기업만을 대상으로 하는 것은 아니며 청구인과 업종이 같거나 규모가 비슷하고 문제가 된 조치의 대상이 되는 국내 회사도 적절한 비교대상이 된다고 보고 있다.
차별의 효과가 있고 적절한 비교대상이 있으면 무조건 차별이 인정되는 것은 아니다. ICSID 중재 판정은 차별의 합리성, 적정성, 정당성을 심리하여 차별의 합당한 필요성이 소명될 경우 차별 대우를 인정하지 않고 있다. 투자협정에서는 차별 대우를 흔히 자의적인 대우와 같은 구문에서 언급하고 있는 경우가 많다. 즉 차별 자체가 자의적인 것이 문제이지 설명이 가능한 차별은 차별 대우가 아니라는 점을 이미 투자협정의 문구가 시사하고 있다. 차별 효과의 존재, 차별 대우된 적정한 비교대상의 존재, 차별의 자의성은 ICSID 판정부가 차별 대우 여부 판단시 고려하고 있는 요소들이다. 이들은 비단 공정․공평 대우 상의 차별 문제를 가리는데 적용되는 것은 아니며 여타 차별 금지 조항 위반 여부 판단에도 공히 적용할 수 있는 요소들이다.
2) 관련 판례
자신의 토지 개발 사업은 승인 되지 않고 타인의 유사 사업은 승인된 것에 대해 차별 문제를 제기한 MTD Equity vs. Chile 사건(ARB/01/7)에서 판정부는 두 사업의 내용과 경위, 조건의 차이에 대한 칠레의 설명이 타당성이 있다고 보고 북부 지역 개발을 위한 도시 계획 변경이 반드시 이 사건 해당 지구 개발을 위한 도시 계획 변경을 정당화하는 것은 아니라고 보고 청구인의 차별 대우 주장을 기각하였다(판정문 190-196). LG & E vs. Argentina 사건(ARB/02/1) 중재판정부는 정부 조치의 자의성은 차별 의도가 있거나 결과적으로 차별 효과가 있어야 한다고 보았으며 청구인 가스 공급업자가 여타 공공 서비스 업자에 비해 차별 대우 받은 것은 명백하다고 판시했다(판정문 146-148). Siemens vs. Argentina 사건(ARB/02/8) 판정부는 자의적, 차별적 조치 판정에 있어 차별의 의도가 결정적이거나 필수적인 요소는 아니며 해당 조치가 문제된 투자에 미친 영향이 결정적인 기준이라고 보았다.
Metalpar vs. Argentina 사건 (ARB/03/5)에서 청구인이 아르헨티나의 경제 위기 타개 조치가 자신에 적용된 것과 금융기관에 적용된 것이 상이하다고 차별 문제를 제기한 데 대해 중재판정부는 상이한 주체를 규율하기 위해서 상이한 규범을 수립하는 것은 국가의 권한이며 청구인이 금융기관이 아닌 이상 금융기관과 같이 대우하여 줄 것을 요구할 수는 없다고 일축하고 다른 범주를 다르게 규율하는 것은 차별이 아니라고 확인하였다(판정문 160-164). 역시 같은 조치가 문제되었던 El Paso vs. Argentina 사건(ARB/03/15) 판정부도 금융기관의 달러 대출을 페소화로 전환함에 있어 금융기관에 불리한 환율을 적용한 것은 시장의 대출 상환 부담을 낮추어 경제를 조기에 활성화하려는 의도였고 석유, 가스 수출시 수출세를 부과한 것은 페소화의 가치 절하로 인해 수출 업체가 막대한 추가적인 이익을 보게 된 점을 고려한 것이라는 아르헨티나 측의 설명이 타당하다고 인정하였다.
판정부는 국가는 상이한 주체를 규율하는 상이한 법규를 제정할 수 있는 주권적인 권한이 있으며 상이한 법적, 사실적 환경에 기초한 상이한 대우는 투자협정 위반을 구성하지 않는다고 판시하였다. 판정부는 아르헨티나가 주장했던 차별 의도의 부재에 대해 투자협정상의 차별 대우가 성립하기 위해 차별의 의도가 있어야 하는 것은 아니며 법적(de jure), 사실적(de facto) 차별의 존재 여부가 관건이나 이 사건 경우에는 두 가지 모두 존재하지 않는다고 정리하였다(판정문 305-316). 공항 운영사인 청구인이 차별 문제를 주장한 ADC vs. Hungary 사건(ARB/03/16)에서 헝가리는 차별 여부는 동등한 조건의 복수의 비교대상이 필요한 개념인데 이 사건의 경우 외국 회사는 청구인이 유일하므로 비교대상이 없어 차별 금지에 해당하지 않는다고 주장하였다.
중재판정부는 부다페스트 공항 운영사가 받은 대우와 청구인이 받은 대우를 비교하여 차별 여부를 판단할 수 있다고 보았으며 검토 결과 청구인이 차별 대우를 받은 것은 명확하다고 판단하였다(판정문 441-443). Parkerings vs. Lithuania 사건(ARB/05/8) 중재 판정부는 차별 여부는 비교대상을 전제로 하는 것인데 청구인의 주장은 비교대상을 제시하지 못했으므로 차별을 입증할 증거가 부족하다고 판단하였다(판정문 281-290). 면세점 매장 경매에서 탈락한 청구인이 차별 문제를 제기한 EDF vs. Romania 사건(ARB/05/13) 판정부는 청구인과의 임대차 계약이 종료된 매장을 경매 방식을 통해 신규 업자에게 배분하는 것은 합리적인 결정이고 청구인이 유일 입찰자인 관계로 유찰된 1, 2차 경매는 경쟁을 통한 매각이라는 경매의 본질상 어느 국가나 유지하고 있는 규정에 부합하는 것이며 3차 경매에 청구인이 참여하지 못한 것은 당시 경매 요건을 충족하지 못했기 때문임이 제출된 자료상 입증된다고 보았다. 판정부는 제출된 증거에 비추어 경매 절차가 불편부당하게 진행되었다고 볼 만한 근거가 없으며 청구인이 차별적이고 자의적인 대우를 받았다고 볼 수 없다고 판시하였다(판정문 276-278).
상하수도 공급을 담당하는 청구인이 국영 상하수도 공사와의 차별 대우 시비를 제기한 Ubraser & CABB vs. Argentina 사건(ARB/07/26)에서 중재판정부는 해당 공사는 국영 기업으로서 청구인의 양허 계약과는 다른 법적, 경제적 조건에서 운용되고 있고 아르헨티나 정부의 재정 지원을 받고 있으나 청구인은 양허 계약상 소요 재원을 자체적으로 조달해야 하는 재정 의무가 있어 두 회사가 유사한 환경에 있다고 볼 수 없다고 판단하고 차별 주장을 기각하였다.
Unglaube vs. Costa Rica 사건(ARB/08/1, 09/20) 판정부는 차별적인 조치는 차별의 의도와 효과가 있는 조치로서 우선 청구인이 차별의 효과가 있는 조치의 대상이 되었다는 점을 입증하여야 하나 실제로 차별적인 조치를 당했다는 점이 입증되지 않았다고 지적하고 청구인의 차별 주장을 수용하지 않았다(판정문 260-277). 베네수엘라가 금 생산 업자의 내수 판매와 수출 비중을 회사 규모에 따라 다르게 적용한 것에 대해 차별 문제가 제기되었던 Rusoro vs. Venezuela 사건 (ARB(AF)/12/5)에서 판정부는 청구인과 같은 대규모 업자와 소규모 업자가 유사한 환경에 있다고 볼 수 없다고 설시하고 청구인의 차별 주장을 기각하였다(판정문 547-549, 555-564).
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