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가. 사건 개요
이 사건은 아르헨티나가 2001년 경제 위기 상황에서 채택한 비상 조치에 대해 투자협정 IX조 안보상 예외 조항을 적용하여 위법성이 조각된다고 판시한 사건이다. 청구인 Continental Casualty Co.는 시애틀에 소재한 미국 회사로서 아르헨티나에 CNA라는 보험 회사를 현지 법인으로 두고 있었다. 2001년 아르헨티나는 유례없는 외환 위기, 금융 위기를 맞아 국가 경제 전체가 흔들리고 정권이 교체되는 극심한 혼란을 겪었다.
경제, 사회 위기를 극복하기 위해 아르헨티나 정부는 일련의 비상 조치를 발동하였는데 2001년 12월 은행 인출 제한 및 외화 국외 반출 규제 조치(령 1570호)에 이어 2002년 1월 국가 비상법(법 25,561호)을 제정하여 당시 1:1로 고정시켰던 페소화와 달러화 고정 환율 제도를 폐지하였고 달러 표시화 증권을 페소화로 1:1.4환율을 적용해 강제로 전환하였다. 아울러 2001년 12월 국내외 채무 지급을 동결하고 2002년 4월 국채 상환 조건을 일방적으로 조정하였다(만기 연장, 이자율 인하). 청구인은 이러한 조치로 인해 자신이 투자한 CNA가 심각한 손실을 보았으며 이는 공정․공평 대우 의무 위반, 불법 수용 금지 의무 위반 등 미국-아르헨티나 투자협정상의 의무와 정면으로 배치된다는 이유로 2003년 1월 ICSID 중재를 신청하였다. 아르헨티나는 청구인이 다투는 조치는 국가 비상 상황상 불가피하게 취해진 것으로서 투자협정 XI조 안보상 예외 조항에 의해 면책된다고 주장하였다.
나. 주요 쟁점
1) 안보상 예외 적용
당시 아르헨티나의 경제 위기는 실로 심각한 것이었다. GDP가 2002년 한 해에 10% 추락하였고 인플레이션은 연 40%를 웃돌았다. 통제할 수 없는 예금 인출 사태가 발생하여 각 금융기관은 아예 영업을 중단하였고 약탈, 방화를 방지하기 위해 아르헨티나 군경은 현행범을 현장에서 사살하기도 하였다.
투자협정 XI조161]는 공공질서 유지, 국제 평화 및 안보 보호 유지 또는 체약국의 핵심적인 안보 이익 보호를 위한 조치에는 적용하지 않는다고 규정하고 있다. 아르헨티나는 청구인이 다투는 자국의 조치는 위와 같은 심각한 국가 위기 상황에서 공공질서와 안보 이익을 보호하기 위해 채택된 것으로서 XI조 규정에 의해 협정이 적용되지 않는다고 주장하였다. 청구인은 ‘안보’란 외부 위협으로부터의 안전을 의미하나 아르헨티나의 위기는 내생적인 것이므로 해당 없고 ‘공공질서(public order)’란 영국 보통법(common law)에서 도출된 개념으로서 국가 사회를 지탱하는 공공 정책과 법, 도덕을 유지하는데 필요한 조치를 의미하는데 문제된 아르헨티나의 조치들은 이러한 가치 보존을 위한 것이 아니라 단순한 경제적 조치이므로 이에 해당하지 않는다고 논박하였다.
중재판정부는 청구인의 이러한 협소한 해석에 동의하지 않았다. 판정부는 국제 관습법이나 투자협정의 해석에 기초하여 볼 때 심각한 경제 위기는 XI조의 적용 범위에서 배제된다고 볼 근거가 없다고 판단했다. 판정부는 보통의 경우라면 협정 위반에 해당하는 조치도 비상 상황에서는 예외적으로 합법적으로 시행될 수 있으며 우선 안보 이익 보호 등을 위해 필요하다는 점이 충족되어야 한다고 설시하였다. 판정부는 체약국이 선의의 의도로 XI조를 원용하면 판정부는 그 결정의 타당성과 조치의 실질에 대해 심리할 수 없다는 것은 아니라고 확인하였다.
XI조 원용은 체약국이 아무런 제한 없이 자체적으로 판단(self judging)하는 것이 아니며 체약국이 XI조를 이유로 협정상의 의무를 일방적으로 회피하지 않도록 사법적인 주의가 필요하다고 보았다(판정문 170-188). 판정부는 문제된 조치의 필요성 요건 충족 여부를 심리하기 위해 투자협정 XI조와 대동소이한 내용을 담고 있는 GATT XX조(안보상 예외)가 쟁점이 된 WTO 판례162]에서 확인된 필요성의 판단 요건을 차용하였다. 이 내용은 ‘필요하다’는 것이 inevitable, indispensible, absolute necessary와 같이 매우 엄격한 필수불가결성을 의미하는 것은 아니고 일정 범위의 대역을 상정하는 개념이지만 단순히 사태 해결에 공헌한다는 쪽이 아니라 필수 불가결하다는 쪽에 가깝게 위치한다는 것이었다. 또한 필요성 충족 여부를 판단하기 위해서는 해당 조치를 통해 제고하려는 이익 또는 가치의 상대적 중요성, 조치 목적 달성을 위한 해당 조치의 공헌도, 국제 교역에 미치는 해당 조치의 충격 등을 고려해야 하며 합리적으로 이용 가능한 대체 조치의 존재 여부도 살펴야 한다는 것이었다.
판정부는 이상의 요건을 토대로 청구인이 다투던 아르헨티나의 조치 각각에 대해 그 필요성 여부를 심리한 결과 당시 아르헨티나 의회는 헌법 규정에 따라 국가 비상 사태를 선포하였고 국가 비상법을 입법한 것은 당시 상황의 엄중함을 나타내며 국내 경제 붕괴, 금융 기관 마비, 사회 빈곤층 확대 등의 심각성을 고려할 때 이 필요성 요건은 충족된다고 밝혔다(170-230). 판정부는 당시 상황상 아르헨티나 정부는 쟁점이 된 조치보다 경제적 법적으로 파괴성이 덜한 대체 조치를 강구할 만한 사정이 아니었다는 점도 수긍하였고 해당 조치를 시행한 결과 사태가 더 이상 악화되지 않았다고 평가하여 아르헨티나의 대응이 투자협정상의 의무에서 벗어날 수 있는 요건을 대체적으로 충족한다고 정리하였다(231-233).
2) 비상사태 발발 책임성
UN 국제법 위원회의 국가책임에 관한 초안 25조(긴급피난)은 국가 비상 조치를 정당화할 수 있는 요건 중의 하나로 해당 사태의 발발에 해당 국가의 책임이 없을 것을 제시하고 있다. 자신의 과오로 위기를 자초하여 놓고 위법성이 조각되는 조치를 시행하는 방종을 허락할 수 없다는 것이다.
판정부는 아르헨티나 경제 위기가 아르헨티나의 과오로 초래된 것인지 여부에 대해 부정적으로 판단하였다. 판정부는 국가란 경제 정책과 그 결과에 대해 궁극적인 책임, 적어도 정치적인 책임을 지는 것이므로 이러한 일반론적인 책임론을 적용하여 자초성 여부를 판단할 수는 없고 정부의 특정 행위가 정부의 과실과 부주의로 인해 채택, 실행되어 특정의 비상사태가 발발하였다는 인과관계가 인정되어야 한다는 취지의 입장을 개진하였다.
아르헨티나 경제 위기의 원인은 아르헨티나가 수년 전부터 시행하여 왔던 달러화(dollarization) 정책, 즉 페소화 가치를 인위적으로 고평가하여 달러화와의 교환 비율을 1:1로 고정시켰기 때문이라는 것이 중론이었다. 판정부는 이 정책은 아르헨티나의 극심했던 인플레이션을 제어하기 위해 IMF의 제안으로 시행된 것으로서 당시 국제 금융기구 및 정부, 학계로부터 높은 평가를 받았다고 언급하고 지금 와서 이 정책 시행의 모든 책임을 아르헨티나에 지우는 것은 온당치 못하다고 지적하였다(234-236). 3) 공정․공평 대우 등 위반 여부 청구인은 손실을 최소화하기 위해 CNA가 아르헨티나 금융 규정상 필수적으로 준비해야 하는 법정 준비금을 초과하는 재원은 외국으로 반출하려고 했었으나 아르헨티나의 외화 반출 금지령으로 인해 시행할 수 없었다.
청구인은 외화 반출 금지 조치는 투자 수익 등의 자유로운 국외 반출을 보장한 투자협정 V(1)조163](송금 보장) 위반이라고 주장하였다. 그러나 중재판정부는 이 조항은 투자와 관련된 이전(transfer related to an investment)으로 적용 범위가 한정되어 있으며 청구인이 해외 이전을 시도한 재원은 회사의 일반적인 운영 자금이지 특정 투자와 관련된 자금이 아니며 V(1)조에서 예시한 어느 항목에도 해당하지 않는다고 지적하고 청구인의 주장을 수용하지 않았다(237-245). 청구인은 아르헨티나의 조치는 법적, 사업 환경의 안정성이 유지되리라는 투자자로서의 청구인의 정당한 기대를 배신한 것으로서 공정하고 공평한 대우 의무 위반에 해당한다고도 주장하였다.
판정부는 법적 환경의 안정성이란 그 자체가 목적이 아니고 투자협정의 주목적인 투자 증진의 전제조건이며 국가가 시대와 환경의 변화에도 불구하고 법을 바꾸지 않겠다고 약속한다거나 위기 상황 속에서도 안정성에 얽매여 수수방관하고 있어야 한다는 것은 결코 아니라고 판단하였다. 더구나 청구인이 다투는 아르헨티나의 조치는 청구인이 수행하는 보험 사업과 직결된 것도 아니고 아르헨티나의 보험 사업 관련 법규나 제도, 환경은 아르헨티나에 의해 변경된 바 없다고 지적하고 청구인의 공정․공평 대우 의무 위반 주장을 기각하였다(246-266). 청구인은 달러 자산의 강제적인 페소化 조치로 인해 CNA의 달러 표시화 자산의 가치가 폭락하였고 국채 상환 조건 변경으로 인해 상당한 손실을 보았으며 이는 보상 없는 수용에 해당한다고 주장하였다. 판정부는 청구인이 다투는 조치가 공정․공평 대우 의무 위반 심리시 이미 온당한 조치라고 판정되었으므로 수용 주장을 필요 이상으로 깊게 심리할 필요가 없다고 밝혔으며 다만 수용이란 직접이든 간접이든 사유 재산의 희생을 필요로 하는 것인데 CNA는 자산 소유권에 아무런 변동이 없고 투자협정은 환율 변동으로 인한 자산의 가치 하락까지는 보호해주지 않는다는 언급하고 청구인의 수용 주장을 기각하였다(275-285).
다. 평가 및 해설
2001년 아르헨티나의 경제 위기와 관련되어 안보상의 예외 조항 적용 가능 여부가 쟁점이 되었던 사건은 모두 10개가 있다. 이 사건 판정은 10개 판정 중 매우 중요한 의미를 갖는다. 안보상 예외 조항은 적용에 관한 구체적인 요건이 없으므로 판정부는 모두 UN 국제법위원회(ILC)의 국가책임에 관한 초안 25조에 제시된 국가 비상사태의 요건 충족 여부를 살펴 본 후 안보상 예외 조항 충족 여부를 판단하였다. 2가지 문제가 이러한 심리 수순에서 제기되었다.
첫째는 국가책임 초안 25조의 요건을 투자협정의 안보상 예외 조항의 요건과 동일시하는 것이 타당한지의 문제이다. CMS 사건 특별위원회는 미국-아르헨티나 투자협정 XI조(안보상 예외 조항)는 국가 안보와 공공질서 유지를 위해 필요한 조치에 대한 조항이고 국가책임 초안 25조는 책임이 면제되는 조건에 관한 규정이므로 그 운영과 내용에 있어 상이하므로 원 판정부는 양자간의 관계, 본안 사건에의 적용 가능성 등에 대해 심리하였어야 하나 이를 생략하고 두 조항을 동일한 지위에 있다고 간주하는 오류를 범했다고 보았다(취소 결정문 130-131). Sempra 사건 특별위원회는 투자협정 XI조와 국가책임 초안 25조는 규율하는 상황이 다른 조항으로서 후자가 전자를 해석하는 길잡이가 될 수 없다고 보았다.
즉 투자협정 XI조는 특정한 상황에서 특정 조치를 채택하는 것을 배제하지 않는다고 규정하고 있으므로 특정 조치의 채택 자체는 해당 국가의 국제법상 의무와 불합치되는 것이 아니며 따라서 불법도 아니라는 것이다. 반면 국가책임 초안 25조는 국가의 불법행위를 배제하는 근거로서 국가 위기 상황이 특정한 조건을 충족하지 않을 경우 원용될 수 없다고 규정하고 있으므로 이미 국가의 특정 행위가 이미 불법인 것을 전제로 하고 있으며 불법인 행위가 이미 발생한 상황을 규율하고 있다고 보았다. 특별위원회는 따라서 원 판정부가 XI조를 심리하지 않은 것은 권한을 일탈할 것이라고 지적하고 원 판정 전부를 취소하였다.
이러한 취소 결정으로 인해 국가책임 초안 25조 요건 충족 여부를 먼저 살펴 안보상 예외 조항 충족 여부를 심리하는 관행이 소멸된 것도 아니다. 그러나 안보상 예외 조항 해당 여부를 판정부가 독자적으로 살펴 본 것은 이 사건이 유일하다. 이 사건 판정부는 문제가 된 조치의 필요성 요건 충족 여부를 심리하기 위해 투자협정 XI조와 대동소이한 내용을 담고 있는 GATT XX조(안보상 예외)가 쟁점이 된 WTO 판례에서 확인된 필요성 판단 요건을 차용하였다.
판정부는 WTO 판례를 토대로 청구인이 다툰 아르헨티나의 조치 각각에 대해 그 필요성 여부를 심리한 결과 당시 아르헨티나 의회는 헌법 규정에 따라 국가 비상사태를 선포하였고 국가 비상법을 입법한 것은 당시 상황의 엄중함을 나타내며 국내 경제 붕괴, 금융 기관 마비, 사회 빈곤층 확대 등의 심각성을 고려할 때 이 필요성 요건은 충족된다고 밝혔다(판정문 170-230). 여타 사건 판정부는 이 사건 판정부처럼 안보상 예외 조항 자체를 천착하지 않고 국가책임 초안 25조(긴급피난) 요건 충족 여부를 살펴 안보상 예외 조항 적용 여부를 심리하였다. 아르헨티나가 국가책임 초안 25조에 제시된 요건을 충족하지 못하므로 안보상 예외 조항을 적용 받을 수 없다고 판정한 판정부의 논리는 모두 위기 사태 발생에 해당 국가의 책임이 없어야 한다는 요건을 충족하지 못했다는 것이었다. 아르헨티나가 경제 운용을 잘못하여 사태 발생을 자초한 책임이 있다는 것이다.
아르헨티나의 오류로 지적되는 실책은 아르헨티나 페소화를 고평가한 고정 환율제를 장기간 운영하였다는 점, 노동 시장 경직화 등을 들고 있다. 이 사건 판정부는 최초로 책임의 발생 요건은 행위와 사태 간의 인과관계를 확인할 수 있어야 한다는 인과관계론을 제시하여 아르헨티나의 사태 발생 책임을 부인하였다. 비록 아르헨티나의 실책이 경제 위기 초래에 기여했을 수는 있으나 이를 이유로 투자협정상의 권리를 부인하기 위해서는 아르헨티나의 조치가 사태 발생을 직접적으로 겨냥하였거나 양자 간의 인과관계가 성립해야 한다는 것이다.
이 사건 판정부의 인과관계론은 후에 Ubraser vs. Argentina 사건 (ARB/07/26)에서 재확인되었다. 아르헨티나 경제 위기와 관련된 10개 사건에 대한 종합 설명은 Metalpar vs. Argentina 사건 (ARB/03/5) 해설에 수록되어 있다.
161] XI This Treaty shall not preclude the application by either Party of measures necessary for the maintenance of public order, the fulfillment of its obligations with respect to the maintenance or restoration of international peace or security, or the Protection of its own essential security interests.
162] Korea-Beef, EC-tyres, US-Gambling, Dominican Republic-Cigarettes 사건
163] V(1). Each Party shall permit all transfers related to an investment to be made freely and without delay into and out of its territory. Such transfers include:
(a) returns;
(b) compensation pursuant to Article IV;
(c) payments arising out of an investment dispute;
(d) payments made under a contract, including amortization of principal and accrued interest payments made pursuant to a loan agreement directly related to an investment;
(e) proceeds from the sale or liquidation of all or any part of an investment; and (f) additional contributions to capital for the maintenance or development of an investment.
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