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가. 사건 개요
이 사건은 투자의 성립요건 중 투자 유치국 경제 기여 요건이 부인되고 청구인의 국적으로 인해 ICSID 중재 관할권이 부인된 사건이다. 청구인 L.E.S.I.와 Dipenta는 이태리 건설 회사로서 컨소시엄을 구성하여 1993년 12월 알제리 국영 건설 公社(ANB)와 Koudiat-Acerdoune 수력 댐 건설 공사에 관한 양허 계약을 체결하였다.
청구인은 해당 지역의 치안 불안으로 인해 공사 진행에 어려움을 겪었으며 1997년 ANB는 댐 건설 계획을 수정하여 새로운 형태의 댐 건설을 요청하였는데 이는 추가적인 재원을 조달해야 하고 재원 공급자의 승인을 필요로 하는 사항이라 좀처럼 진척되지 않았다. 2001년 ANB는 불가항력(force majeure)을 이유로 양허 계약을 종료하고 청구인에게 보상하기로 하였으나 양측은 끝내 보상 금액에 합의하지 못하였다. 2003년 2월 청구인은 이태리-알제리 투자협정상의 투자자 보호, 불법 수용 금지 의무 등을 위반하였다는 이유로 알제리에 대한 중재를 ICSID에 신청하였다. 알제리는 청구인의 투자는 투자에 해당하지 않으며 청구인은 ICSID 중재 대상적격을 갖추지 못했다는 점을 근거로 관할권을 부인하였다.
나. 주요 쟁점
1) 투자 요건
알제리는 공사가 개시되지도 않아 청구인은 현장 사무소 설립, 필요 장비 구매 등의 조치를 취하지 않은 상태이므로 투입한 자산 자체가 없고 공사기간 50개월은 투자가 되기 위한 충분한 기간이라고 볼 수 없으며 운영에 참여하지 않으므로 건설 공사에 일반적으로 내재된 위험 외에 달리 부담하는 위험성이 없다는 점을 들어 청구인의 계약은 투자가 아니라고 주장했다.
중재판정부는 투자 여부를 판별하기 위한 소위 Salini test 4개 요건 중 투입, 기간, 위험성 3개 요소만 인정하였다. 투자 유치국 경제 발전에 대한 기여성은 해당 투자가 투자국 경제 발전에 기여한 정도를 판정부가 측정해야 하는 것도 아니고 측정할 수도 없으며 나머지 3개 요소에 드러나지 않게 포함되어 있다는 논거를 들어 기여성은 투자의 요소가 아니라고 판정하였다. 판정부는 산업 시설 공사는 통상 연장되거나 하자 보수 기간이 추가되므로 청구인 투자의 경우 50개월 공사기간은 기간을 충족하며 공사 계약이 취소된 것 자체가 위험성을 확인하는 것이라고 설시했다.
투입의 경우 반드시 재정적인 투입에 국한되는 것은 아니며 반드시 투자 유치국 내에서 투입되어야 하는 것도 아니라고 지적하고 청구인이 사업 준비를 위해 이태리 내에서 지출한 경비의 존재도 확인되므로 투입 요건도 충족하였다고 판단하고 알제리의 주장을 기각하였다(판정문 13-15).
2) 계약 체결 주체
문제된 양허 계약은 LESI와 Dipenta가 설립한 독립된 법인격을 갖춘 컨소시엄이 체결한 것이 아니라 컨소시엄 결성이 논의 중에 있던 단계에서 잠정 컨소시엄의 이름으로 체결되었다. 이 잠정 컨소시엄이란 것은 이태리 상법과 민법상 법인격을 부여받을 수 있는 형태는 아니었으며 실제 법인격을 갖춘 정식의 컨소시엄은 계약 체결 수일 후에야 법인격을 갖추었다. 알제리는 이 점을 들어 청구인은 소송을 제기할 자격이 없다고 주장했다.
중재판정부는 중재를 청구한 주체는 이태리 상법상 등기된 정식의 LESI-Dipenta 컨소시엄이지만 양허 계약 체결자는 이 컨소시엄과 법인격을 달리 할 뿐 아니라 이태리 관련법상 독립적인 법인격이 없는 편의상의 컨소시엄임을 확인하고 청구인은 계약 체결 당사자가 아니므로 중재를 신청할 적격을 갖추지 못했으며 이 사건은 따라서 판정부가 접수할 수 없다고 판정하였다(32-33).
다. 평가 및 해설
1) 기여 요건
이 사건은 투자 유치국 경제 발전에 대한 기여는 투자의 요건이 될 수 없다고 판정한 최초의 판례다. 이 판정과 같은 입장을 취한 판례는 이 사건을 필두로 계속되어 기여를 투자의 요건으로 인정하지 않는 것이 굳어져 가고 있는 추세이다. 이들 판정은 투자 유치국 경제에 대한 기여 여부는 투자로 인한 결과이지 투자 자체의 내재적인 속성이라고 볼 수 없다거나 기여 여부를 판정부가 주관적으로 판단할 수 없다거나 기타 3개 요소에 이미 내재되어 있다는 점 등을 근거로 제시한다.
ICSID 협약의 투자의 의미는 조약 해석에 관한 기본 원칙을 이용하여 이해할 수도 있다. 조약법에 관한 비엔나 협약 31조는 조약 해석의 기본 원칙으로서 용어를 통상적 의미로 해석하라고 정하고 있다. 통상적 의미란 사전적 의미이다.
표준 국어 대사전에는 투자를 ‘이익을 얻기 위하여 어떤 일이나 사업에 자본을 대거나 시간이나 정성을 쏟는 것’이라고 정의하고 있다. Oxford 사전 정의는 ‘An act of devoting time, effort, or energy to a particular undertaking with the expectation of a worthwhile result’이다. 두 사전 정의 모두 자본, 시간, 정성을 쏟는다는 투입 요건과 가치 있는 결과를 기대한다는 위험성, 그리고 투입 행위와 결과 발현까지 필수적인 일정한 기간 요건을 내포하고 있다. 그러나 어느 정의도 자신의 이익이 아니라 상대방의 이익을 목적으로 한다는 기여 요건은 언급하고 있지 않다. 투자는 본질적으로 자신의 이익을 위한 위험 감수 행위이고 이를 위해 자신의 자원을 투입하는 행위이다. 위험 감수의 정도가 크면 투기가 될 것이고 극단에 이르면 사행행위가 될 것이다.
투입과 결과 발현에는 필수적으로 일정 정도의 시간이 필요하다. 투입과 결과 발현이 동시에 이루어지는 거래나 매매는 이러한 기간 요건을 충족하지않으므로 투자로 분류되지 않는다. 매매는 투자가 아니라는 것은 확립된 판례이고 어떤 투자협정에는 아예 매매는 투자가 아니라고 적시하기도 한다. 投資의 한자 표현 자체가 던질 投, 자신의 자원을 투입한다는 투입 요건을 나타내고 있다. 국제법상의 해석 원칙을 적용하여도 투자 유치국의 경제 발전에 기여한다는 요소를 투자의 본질적인 속성으로 주장하기는 어려울 것으로 본다.
2) 투자자 여부
청구인이 양허 계약 체결자가 아니라서 중재 신청인적격이 없다는 판정은 해당 조문을 들어 설명할 수도 있다. ICSID 협약 25(1)조158]는 ICSID 관할 대상이 되는 분쟁을 체약국의 국민과 여타 체약국과의 투자에 관한 법적 분쟁이라고 적시하고 있다. 체약국의 국민은 자연인과 법인이라고 적시하고 있으며 25(2(b)조159]는 법인에 대해 양 당사자가 ICSID 중재를 동의한 날 현재 투자를 행한 타방 체약국의 국적을 가져야 한다고 규정하고 있다.
양허 계약을 체결한 LESI와 Dipenta간의 콘소시움은 ICSID 중재에 동의한 날, 즉 계약 체결일에 이태리의 국적을 갖추지 못하였으므로 ICSID 협약상의 요건을 충족하지 못한 것이다. 알제리-이태리 투자협정을 근거로도 설명할 수 있다. 대부분 투자협정과 마찬가지로 이태리-알제리 투자협정도 투자자를 타방 체약국의 개인과 법인으로 정의하고 개인과 법인에 대한 정의 규정을 별도로 두고 있다. 해당 협정은 1(3)조160]에서 체약국의 관련 법령에 따라 체약국의 영토 내에 수립되고 본사와 경제 활동의 중심을 갖출 것을 요구하고 있다. LESI와 Dipenta는 이태리 상법 및 민법에 따른 법인 설립 절차 및 신고 등록을 받지 않은 상태에서 계약을 체결하였으므로 투자협정 1(3)조의 규정에 따라 투자자로 인정될 수 없으며 따라서 투자협정의 적용 대상이 될 수 없는 것이다.
158] Article 25 (1) The jurisdiction of the Centre shall extend to any legal dispute arising directly out of an investment, between a Contracting State (or any constituent subdivision or agency of a Contracting State designated to the Centre by that State) and a national of another Contracting State, which the parties to the dispute consent in writing to submit to the Centre. When the parties have given their consent, no party may withdraw its consent unilaterally.
159] (b) any juridical person which had the nationality of a Contracting State other than the State party to the dispute on the date on which the parties consented to submit such dispute to conciliation or arbitration.
160] 1(3) The term ‘legal person’ means anybody or institution and any company of persons or persons capital, established on the territory of one of the Contracting States in accordance with its legislation and which have their headquarters and the main center of their economic interests, as defined by legislation and regulations of each Contracting State.
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