* 아래 본문은 원문과 각주처리, 문단 구분 등이 다를 수 있습니다. 정확한 원문을 확인하시고 싶으신 분은 위 파일을 다운로드 하시기 합니다.
가. 사건 개요
이 사건은 콩고에서 활동하던 미국인 소유의 법률 회사가 투자협정과 ICSID협약의 투자에 해당한다는 중재 판정이 특별 위원회의 결정에 의해 취소된 사건이다.
청구인 Patrick H. Mitchell이 콩고 민주 공화국에서 운영하던 Mitchell & Associates 법률 회사가 1999년 3월 콩고군에 의해 각종 시설이 봉인되고 문서가 압류되었으며 직원 2명이 구금되었다가 수개월 후 해제, 반환, 석방되었다. 그러나 이 사건 여파로 정상적인 영업을 할 수 없었고 의뢰인도 격감하여 사무실을 폐쇄하기에 이르렀다.
Patrick Mitchell은 콩고군의 행위는 직간접적인 수용에 해당한다는 요지로 미국-자이레(콩고 공화국 전신) 투자협정을 근거로1999년 10월 ICSID 중재를 신청하였다. 콩고는 청구인의 법률 회사는 투자협정과 ICSID 협약상의 ‘투자’에 해당하지 않으므로 ICSID는 관할권이 없고 설사 있다 하더라도 콩고군의 행위는 수용에 해당하지 않는다고 항변하였다.
나. 주요 쟁점
1) 투자 요건
콩고는 Mitchell & Associates의 법률 자문 사업은 i) ICSID 협약상의 투자의 요건, 특히 투자자의 이익 증진을 위한 사업이므로 콩고의 경제 사회 발전에 기여하는 바가 없어 투자 유치국 경제 발전 기여 요건을 충족하지 못하고 ii) 미국-콩고 투자협정에
투자로 예시된 사업이 아니며 iii) 투자협정의 ‘서비스’는 상업적, 경제적 서비스를 지칭하는 것이고 법률 자문은 이 개념에 포함되는 사업이 아니라고 주장하였다. 따라서 청구인의 법률 회사는 투자협정과 ICSID 협약상의 투자에 해당하지 않는다고 역설하였다. 투자협정 I조는 투자를 자산, 부채, 서비스 및 투자 계약을 포함하여 직간접적으로 소유, 통제된 모든 종류의 투자라고 정의하고 예시적인 형태를 나열하고 있었다. 콩고의 두 번째 주장은 청구인의 사업이 예시된 형태에 해당하지 않으며 I조의 ‘서비스’는 상업적, 경제적 사업으로서의 서비스업을 의미한다는 주장이다.
중재 판정부는 차압된 청구인의 재산은 동산, 서류 등을 포함하여 I(c)(i)조의 투자에 해당하고 (iv)의 know-how와 영업권(good will)도 적용 가능하며, 청구인이 사업(activities)을 수행할 수 있는 권리는 (iv)의 규정에 따라 투자에 해당한다고 언급하였다. 그러나 청구인의 무엇이 (iv)에 해당하는지 청구인의 사업이 구체적으로 무엇인지에 대해서는 따로 설명하지 않았다78].
청구인의 미국 구좌에 기입된 보수(payment)도 청구인의 법률 자문료이므로 투자에 해당한다고 판단하였다. 콩고의 ‘서비스’
주장에 대해 중재 판정부는 이 개념은 광범위한 의미를 갖고 있으며 외국인 투자자가 투자 유치국 내에서 제공하는 모든 서비스를 포함한다고 설명하였다. 투자 유치국 경제 발전 기여 등 투자 요건에 대해서는 특정의 사업이나 거래가 투자에 해당하는지
판별할 때 필수적인 요건(formal requirement)은 아니라는 선에서 소략하게 언급하였다(판정문 47-56). 판정부는 위와 같은
논리로 청구인의 법률 회사는 투자에 해당한다고 판시하고 ICSID의 중재 관할권이 있다고 결론지었다.
2004년 6월 콩고는 원 사건 중재 판정부의 판정이 판정의 근거가 되는 이유를 충분히 설명하지 않았고 권한을 명백하게
남용하였다는 이유로 ICSID 협약 52(1)조에 의거하여 판정 취소를 청구하였다.
특별 위원회는 콩고의 주장을 수용하여 원 중재 판정을 취소하였다. 특별 위원회는 중재 판정부가 청구인의 동산, 사업 수행 권리 등이 투자협정에 예시된 형태의 투자에 해당한다고 판단하였으나 ICSID 협약상의 투자 요건을 충족하는지에 대해서는
심리하지 않았다고 지적하였다. 특별 위원회는 청구인의 법률 자문 서비스가 투자협정상의 서비스에 해당하는지 의문을 제기한 데 대해 별다른 근거 없이 투자협정에 적시된 서비스는 모든 서비스를 의미한다고 단정하였다고 보았다. 특별 위원회는
Mitchell & Associates가 제공하는 ‘서비스’가 투자에 해당하는지 여부가 핵심 쟁점인데 원 사건 판정부는 이 서비스가 투자에
해당하는 근거에 대해서는 별다른 설명이 없다고 지적하였다. 청구인 투자가 콩고의 경제, 사회 발전에 기여하는지 여부에
대해서도 판단을 회피하였다고 지적하였다. 특별 위원회는 원 사건 판정이 무엇을 투자로 볼지에 대해 불완전하고 애매모호하며 이러한 설명의 부적정성은 투자의 존재 여부에 대한 논리의 일관성을 심각하게 훼손하는 수준이라고 판단하였다(취소 결정문 35-41).
투자협정 I(c)(vii)조는 재투자된 수익을 투자로 적시하고 있다. 그런데 원 판정은 청구인의 미국 구좌에 기입된 수입을 I(c)(vii)조의 투자에 해당한다고 판단하였다. 특별 위원회는 이는 명백한 권한의 일탈이라고 단언하였다. 미국 구좌에 입금되고 콩고에
재투자되지 않은 수익이므로 조항의 규정 상 투자가 될 수 없음이 명백한데 투자로 인정한 것은 판정부의 권한을 초과한 결정이라는 것이다(43-47).
2) 수용
콩고군은 청구인 회사에 진입하여 집기를 봉인하고 각종 서류를 압수하였고 직원 2명을 구금하였다가 수개월 후 군사 법원의
판결에 따라 봉인을 해제, 반환, 석방의 조치를 취하였다. 청구인은 서류를 돌려받은 바 없다 하고 콩고측도 반환 명령을 기재한
판결문 외에 실제 반환이 이루어졌는지는 입증하지 못했다.
청구인은 콩고군 난입 이후 법률 회사는 정상적인 영업을 할 수 없었고 해제, 반환, 석방 이후에도 의뢰인이 더 이상 없어 결국 회사를 폐쇄해야 했다고 개진하고 콩고의 이러한 조치는 자신의 투자를 직접, 간접, 점진적으로 수용한 것이며 아무 보상이
행해지지 않았으므로 투자협정 III조 수용 규정을 위반한 것이라고 주장하였다. 콩고는 투자협정 III조상 수용의 정의가 없으므로 콩고 국내법에 따라 해석해야 하며 국내법에 따르면 수용은 집기, 서류 등 동산이 아니라 부동산에만 적용된다고 주장하고
따라서 콩고군의 조치는 수용이 아니라고 반박하였다.
중재 판정부는 콩고의 주장을 일축하였다. 체약국이 협정을 통해 수용의 요건을 정해 놓은 것은 국내법과 독립하여 투자자에게 국제법 수준의 보호를 제공하기 위한 것인데 국내법에 따라 수용을 규율한다면 투자협정의 의미가
없게 될 것이며 콩고의 주장대로라면 외국인 투자에 대해서 기존 국내법 이상의 보호를 제공할 수 없다는 궤변이
된다고 지적하였다. 국유화 및 수용에 대해서는 합당한 보상을 해야 한다는 콩고 헌법의 규정에도 합치되지 않는다고
일침을 가했다. 판정부는 수용이란 투자된 자산을 투자 유치국 정부가 공공의 목적으로 소유권을 전부 또는 일부
탈취하는 것을 의미하며 자산이란 투자의 정의에 합치되는 자산이라고 보았다. 판정부는 이에 따라 콩고군의 조치는
의뢰인의 손실을 초래하여 청구인 회사의 서비스를 더 이상 이용하지 않게 한 것까지를 포함하여 청구인의 투자를
수용한 행위(tantamount to an expropriation)에 해당한다고 판단하였다(판정문 68-72).
콩고는 원 판정 취소 심리에서 공공질서나 안보상의 이유로 투자협정의 규정을 적용하지 않을 수 있다고 규정한 투자협정 X(1)조79]를 제시하고 원 판정 중재 판정부가 이 조항을 고려하지 않고 수용 판정을 내린 것은 권한의 일탈에 해당한다고 주장하였다. 중재 판정부는 내전 직후 치안이 불안했던 콩고의 당시 상황을 감안할 때 중재 심리 과정 중에 콩고가 이 조항을 근거로 투자협정의 적용 배제나 국가의 책임 면제를 주장했더라면 일정 부분 고려가 되었을 것으로 보았다. 그러나 심리 과정 중 콩고가 이 조항을 적시하여 안보상 예외를 주장하지 않았으므로 판정부가 이를 알아서 고려했어야 할 의무가 없으며 설사 알았다 하더라도 보상 금액 산정에 참작했을 수는 있으나 콩고군의 조치가 수용에 해당한다는 판단에는 변함이 없었을 것으로 보고 권한 일탈이나 판단 근거에 대한 설명 부족을 적용하지는 않았다(취소 결정문
55-60).
다. 평가 및 해설
ICSID 중재 판정부는 투자에서 발생하는 법적인 분쟁을 관할한다. 따라서 분쟁의 대상이 ‘투자’에 해당하는지, 무엇이 투자인지를 결정하는 것은 ICSID 중재 판정의 물적 관할권 존부를 쟁론함에 있어 자주 등장하는 쟁점이다. 중재 판정에서 시비 대상물이 투자에 해당하는지를 판단하는 방식은 관련 판례를 통해 정착이 되어 있다. 투자협정상의 투자 정의에 해당하는지와 투자로서의 본질적인 속성을 보유하고 있는지 2단계로 살피는 것이다. 이를 double barrel test라고도
한다.
ICSID 중재는 투자 분쟁을 관할하고 있으나 ICSID 협약은 투자에 대해 따로 정의하고 있지 않다. 만일 본질적으로
투자에 해당하지 않는 것까지 당사국들이 투자협정에서 투자로 정의할 경우 투자 분쟁을 관할해야 하는 ICSID의 재원과 인력이 투자가 아닌 것과 관련된 쟁송을 처리하는데 쓰이게 되고 이는 정상적인 투자 분쟁 처리에 부정적인 영향을 주게 될 것이다. 따라서 ICSID 판정부는 투자협정상의 정의 외에 투자가 가져야 하는 본질적인 속성을 갖추어야
투자로 인정하는 판례를 축적하여 이제는 관행으로 정착되었다. 다만 무엇이 투자의 본질적인 속성인지에 대해서는
논란이 있다. 2 단계의 투자 판별은 투자협정상의 정의와 투자의 본질적 속성 보유 여부의 판별을 지칭하는데 어느
것을 먼저 심리해야 하는지는 판정부의 재량이다.
이 사건에서는 투자의 본질적 속성 여부는 검토가 되지 않았다. 투자협정상의 정의에 입각하여 법률 자문업이 투자에 해당하는지가 심리되었다. 다만 Mitchell & Associates의 법률 자문 사업은 ICSID 협약상의 투자의 요건, 특히 투자자의 이익 증진을 위한 사업이므로 콩고의 경제 사회 발전에 기여하는 바가 없어 투자 유치국 경제 발전 기여 요건을 충족하지 못한다는 지적은 투자의 본질적 속성 논의 시 매우 중요한 비중을 차지한다. ICSID 협약은 투자에 대해 별도의 정의를 내리지는 않았으나 서문에 경제 발전을 위한 국제 협력에 있어 민간 국제 투자의 역할을 고려한다는 문안80]을 포함하고 있다. 이를 근거로 ICSID 중재의 관할 대상인 투자가 되기 위해서는 투자 유치국의 경제 발전에 기여해야 한다는 기여성을 투자의 본질적인 속성, 요건으로 보는 판정과 기여는 투자의 결과이지 요건은 아니라고 보는 부정적 견해가 대립하고 있다.
투자의 본질적 속성에 관한 종합 해설은 Salini vs. Morocco사건(ARB/00/4)에 수록되어 있다. 투자협정상의 투자
정의에 부합하는지 여부가 쟁점이 된 판례를 종합한 해설은 Alasdair Ross Anderson et al vs. Costa Rica 사건(ARB
(AF)/07/3)에 정리되어 있다.
78] 사업의 경우 ‘청구인이 콩고에서 수행한 활동에 대해서 방대한 정보를 접수하여 청구인의 콩고 내 투자 존재 여부에 대해 답변할 수 있다’고 막연히 언급하고 그 내용이 무엇인지에 대해서는 따로 설명치 않았다(판정문 47)
79] This treaty shall not preclude the application by either Party of measures necessary in its territory for the maintenance of public order and morality, the fulfilment of its obligation with respect to the maintenance and restoration of international peace and security, or the protection of its own essential security interests
80] Considering the need for international cooperation for economic development, and the role of private international investment therein;
본 저작물 사용 시 저작물의 출처를 표시하셔야 하며, 상업적인 이용 및 변경은 금지됩니다. 위 조건을 위반할 경우 저작권 침해가 성립되므로 형사상, 민사상 책임을 부담 하실 수 있습니다. 상세한 안내는 링크 참조하시기 바랍니다. http://www.kogl.or.kr/info/licenseType4.do
