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가. 사건 개요
이 사건은 청구인의 투자가 투자협정상의 투자 정의(요건)을 충족시키지 못한다고 판정되어 ICSID 관할권이 부인된
사건이다.
청구인 Philippe Gruslin은 룩셈부르크 사업자로서 1996년 1월 룩셈부르크에 등록된 뮤추얼 펀드71] EAMEC를 통해
쿠알라룸푸르 증권 거래소 상장 증권에 약 2300만불을 투자하였으나 말레이시아 정부가 1997년~98년간의 동아시아 외환위기를 극복하기 위해 1998년 9월 시행한 외환 통제 정책으로 인해 상당한 손실을 입었다.
청구인은 이 조치가 룩셈부르크-말레이시아 간 투자협정상의 투자자 보호 위반이라고 주장하고 1999년 3월 ICSID에 중재를 신청하였다. 말레이시아는 청구인의 투자는 해당 투자협정에서 규정하고 있는 보호 대상이 되는 투자의 요건에 합치하지
않으므로 ICSID는 관할권이 없다고 항변하였다.
나. 주요 쟁점
ICSID 협약 25(1)조는 분쟁 당사자가 ICSID에 회부하기로 문서로 동의한 투자 분쟁에 대해 ICSID의 관할권이 적용된다고
규정하고 있다. ICSID 협약은 투자를 따로 정의하고 있지 않으며 투자협정에 자세한 투자 정의가 기재되어 있는 것이 상례다.
룩셈부르크-말레이시아 투자협정 1(3)조72]는 투자란 모든 종류의 자산이라고 규정하고 다양한 자산의 형태를 예시하고 있다.
대부분 투자협정이 이와 같은 서술 구조를 택하고 있다. 다만 룩셈부르크-말레이시아 투자협정은 (i)호를 추가하여 말레이시아의 경우 소관 부서에 의해 ‘승인 사업(approved project)으로 분류된 사업에 투자된 자산에 한한다는 조건을 부과하였다.
말레이시아는 청구인의 투자는 증권 거래소에서 자유롭게 거래되는 증권에 대한 포트폴리오 투자로서 이는 투자협정 1(3)조 규정의 투자에 해당하지 않으며 따라서 말레이시아는 투자협정 규정에 부합하는 투자에서 발생하는 분쟁에 대해서만 ICSID
제출에 동의한 것이므로 이 사건 분쟁은 ICSID 제출 동의가 이루어지지 않은 것이어서 ICSID 관할권이 적용되지 않는다고
역설했다. 또한 투자협정 12조는 체약국의 영토 내에 이루어진 투자에 대해서 협정이 적용된다고 적시하고 있다고 제시하였다. 청구인은 투자협정 1(3)조와 10조 분쟁 조항은 ‘투자’라고만 기재되어 있고 영토 조건이 부대되어 있지 않다고 반박하였다.
중재 판정부는 투자협정 2, 4, 5, 7, 8, 12조 등에 이 협정에서 의미하는 투자는 체약 당사국의 영토 내에 이루어진 타방 체약국민의 투자라는 점이 반복하여 기재되어 있고 양자 투자협정의 대상과 목적과 1조의 정의 조항의 문맥 상 1조, 10조에서 지칭하는 투자는 비록 영토 내라는 수식 어귀가 없어도 당연히 체약국 영토 내에 이루어진 투자라는 의미로 해석해야 한다고 辨說했다. 판정부는 투자협정 1(3)조의 (i)호는 그 위에 투자의 예시로 나열된 모든 형태의 투자에 공히 적용되는 것이 문맥상 자명하다고 보았다. 청구인은 해외 자본 시장에 투자하기 위해서는 룩셈부르크의 자본위원회의 승인을 받아야 하며 EAMEC는 이 승인을
득했으므로 (i)호의 승인 요건을 충족했다고 주장하였으나 중재 판정부는 (i)의 승인은 말레이시아 당국의 승인을 의미한다고
지적하고 청구인의 주장을 일축하였다. 판정부는 (i)호는 투자협정 보호 대상이 되는 투자가 되기 위해서는 승인 사업에 대한
투자여야 한다고 적시하고 있고 청구인의 투자는 승인이 이루어진 사업에 대한 투자가 아니라 증권의 매입에 불과하므로 투자협정의 보호 대상이 아니라고 확인하였다. 판정부는 투자협정의 보호 대상이 아닌 투자 분쟁에 대해 말레이시아가 ICSID 관할권을
동의한 것은 아니므로 ICSID는 이 사건에 대해 관할권이 없다고 확인하였다(판정문 13.1-13.12, 25.1-25.7).
다. 평가 및 해설
1) 투자협정상의 투자 정의
이 사건과 같이 투자협정상의 투자 정의에 해당하는지 여부는 ICSID 중재에서 흔히 제기된다. 투자협정은 예외 없이 투자에
대해 정의하고 있다. 가장 대표적이고 보편적인 정의 방식은 투자자가 직간접적으로 소유, 통제하는 모든 종류의 자산(any kind
of asset)으로 규정한 후 예시가 되는 투자의 형태를 나열하는 방식이다. 목록에 예시되지 않은 투자도 있을 수 있으므로 대개
include but not limited to라는 문구를 추가하기도 한다. 투자로 예시되는 자산은 투자협정마다 다소간의 차이가 있을 수
있지만 보통
기업, 주식 및 증권 등 기업의 자본 참여와 관련된 권리,
채권 및 회사채 등 각종 부채 증서와 그로부터 파생되는 권리,
금전적 가치를 갖는 각종 계약상의 권리,
지적 재산권(상표권, 저작권, 특허권 등),
천연 자원의 개발과 관련된 개발권 및 채굴권,
각종 유형 자산(상품, 동산, 부동산 등)과
무형 자산(담보, 리스, 유치권, 질권, 영업권 등) 등이다.
협정에 따라서는 투자에 포함되는 않는 자산을 열거하기도 한다. 이 사건처럼 해당국의 승인 사업에 대한 투자라는 특별한
부대조건을 첨부하기도 한다. 반대로 제외되는 사항을 명기하기도 한다. 한미 FTA 11.28조에서는 상품 및 서비스 거래에서
발생하는 자금 청구권을 제외한다고 명시하였다73]. 즉 거래는 투자가 아니라는 것이다. NAFTA 협정에서는 모든 자산이라는
전제 설명 없이 투자에 해당하는 자산을 나열하는 방식으로 투자를 정의하였다. 그러나 열거 항목 중에 ‘경제적 혜택이나 영업적 목적에 대한 기대 하에 취득되거나 그러한 목적을 위해 사용된 유형 또는 무형의 부동산 또는 기타 재산’이라는 포괄적 항목이 있어 실질상으로는 모든 종류의 자산을 투자로 정의하는 것과 큰 차이는 없다.
경제가 발달하고 국가 간 자본 및 자산 이동이 활발해져 감에 따라 투자의 범위는 꾸준히 확대되어 왔다. 기술 발전과
함께 새로운 경제 현상이 등장하고 새로운 영업 방식과 영역이 확대되고 있는 현실이므로 투자협정은 투자의 범위를 확장적으로
기재하는 것이 추세이다. 투자 분쟁에서 쟁점이 된 대상이 투자협정상의 투자에 해당하는지 여부는 준거가 되는 당사국 간 투자
협정의 투자 정의를 적용하면 판단할 수 있으므로 판례 간 법리적 대립이나 판례 축적에 의한 법리 정립이 두드러지지 않고 있다.
투자협정상의 투자 정의 해당 여부가 심리된 사건은 흔하지만 이 사건과 같이 투자 정의에 해당하지 않는다는 이유로 ICSID
관할권이 부인된 사례는 흔하지 않다. Bayview vs. Mexico 사건(ARB(AF)/05/1) 판정부는 멕시코의 水量 통제 조치로 인해
미국 내 水利 시설에 투입한 자신의 투자가 영향을 받았다고 시비하는 청구인에 대하여 투자협정상의 투자란 상대국에 투자한 것을 의미하지 자국 내의 투자를 의미한 것은 아니라고 지적하였다. 청구인이 매입한 그리스 국채가 투자가 될 수 있는지가 쟁점이었던 Postova & Istrokapital vs. Greece 사건 (ARB/13/8)에서 판정부는 국가 채무는 사채와 구별되는 특징이 있고 투자 예시
목록도 해석 상의 의미를 가져야 하므로 국가 채무가 투자로 인정되기 위해서는 슬로바키아-그리스 투자협정상에 상응한 표현이 있거나 예시로 나열되었어야 한다고 보았다. 판정부는 1조는 물론 협정 어디에도 국가 채무는 물론 공공 부채, 공적 의무 등이 투자의 형태로 기재되어 있지 않다고 지적하였다. 1(1)(b)조에 회사의 채무 증서(debentures of a company)라는 표현이
있으나 사채는 국채가 아닌 것이 명백하다고 보고 공적인 채무를 명기하지 않은 것은 체약국이 이를 투자로 인정하지 않으려는
의도라고 판단하였다(판정문 330-333).
투자협정상의 투자 정의 해당 여부에 관한 종합 해설은 Alasdair Ross Anderson et al vs. Costa Rica 사건(ARB(AF)/07/3)에 수록하여 두었다.
2) 중재인 수와 자격
이 사건 판정부는 1명으로 구성되었다. ICSID 중재 판정 중 거의 유일한 경우이다. 적어도 이 책에 수록된 사건 164 건 중
중재인이 1인인 경우는 이 사건이 유일하다. 나머지는 모두 3인의 중재인으로 구성되었다. ICSID 협약 37(2)조74]에 의거하여 중재인 수는 당사자 합의에 따라 1인 또는 홀수로 구성된다. 만일 분쟁 당사자가 중재인 수에 대해 합의하지 못할 경우 판정부는 각 당사자가 지명하는 2명과 당사자가 합의로 지명하는 의장 3인으로 구성된다. 판정부는 중재 신청이 등록된 후 90일 이내
또는 당사자가 합의한 기간 내에 구성되지 못할 경우 의장은 분쟁 당사자 일방의 요청에 따라 각 당사자와 협의한 후 잔여 중재인을 분쟁 당사국적 소지자가 아닌 사람 중에서 임명한다(ICSID 협약 38조75]). 이 분쟁 당사자 국적 소지자 회피 규정은 의장이
임명할 때만 적용되고 중재인이 1인이거나 당사자가 지명하는 중재인일 경우에는 적용되지 않는다.
71] 투자자에게 주식을 발행하는 방법으로 자금을 모아 주식·채권·부동산 등에 투자하여 투자자들에게 배당금의 형태로 수익을 분배하는 일종의 신탁 회사.
72] 1(3) The term ‘investment’ shall comprise every kind of assets and more particularly, though not exclusively:
(a) ; (b) shares and other types of holding; (c) ~ (e) provided that such assets when invested:
(i) in Malaysia, are invested in a project classified as an ‘approved project’ by the appropriate Ministry in Malaysia, in accordance with the legislation and the administrative practice, based thereon;
(ii) in the Belgo-Luxemburg Economic Union, …………………….
73] For purposes of this Agreement, a claim to payment that arises solely from the commercial sale of goods and services is not an investment, unless it is a loan that has the characteristics of an investment.
74] (2) (a) The Tribunal shall consist of a sole arbitrator or any uneven number of arbitrators appointed as the parties shall agree.
(b) Where the parties do not agree upon the number of arbitrators and the method of their appointment, the Tribunal shall consist of three arbitrators, one arbitrator appointed by each party and the third, who shall be the president of the Tribunal, appointed by agreement of the parties.
75] Article 38 If the Tribunal shall not have been constituted within 90 days after notice of registration of the request has been dispatched by the Secretary-General in accordance with paragraph (3) of Article 36, or such other period as the parties may agree, the Chairman shall,
at the request of either party and after consulting both parties as far as possible, appoint the arbitrator or arbitrators not yet appointed. Arbitrators appointed by the Chairman pursuant to this Article shall not be nationals of the Contracting State party to the dispute or of the Contracting State whose national is a party to the dispute.
76] Article 14 (1) Persons designated to serve on the Panels shall be persons of high moral character and recognized competence in the fields of law, commerce, industry or finance, who may be relied upon to exercise independent judgment. Competence in the field of law shall be of particular importance in the case of persons on the Panel of Arbitrators.
77] Article 57 A party may propose to a Commission or Tribunal the disqualification of any of its members on account of any fact indicating a manifest lack of the qualities required by paragraph (1) of Article 14.
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