* 아래 본문은 원문과 각주처리, 문단 구분 등이 다를 수 있습니다. 정확한 원문을 확인하시고 싶으신 분은 위 파일을 다운로드 하시기 합니다.
가. 사건 개요
이 사건은 에스토니아 정부가 청구인의 은행 인가를 취소한 것이 투자협정의 공정․공평 대우 의무 위반이라고 시비하였으나 입증 不備로 기각된 사건이다.
청구인 Alex Genin은 미국인이고 여타 청구인인 Eastern Credit Ltd.는 그가 소유한 미국 회사이며 에스토니아 현지
회사인 Baltoil의 지주 회사이다. Genin과 두 회사는 에스토니아 Innovation Bank(EIB)의 지주이다. 1994년 EIB는 에스토니아 Social Bank의 지점 한 곳을 경매를 통해 에스토니아 중앙은행으로부터 구입하였다. 지점의 자산 가치가 장부보다 과장되어
있었고 EIB가 입은 손실을 보전하는 방법에 대해 중앙은행과 다툼이 있었다. 중앙은행은 EIB의 주주 구성이 에스토니아 은행법과 상치되는 정황이 있어 관련 자료를 요청하였으나 제출받지 못하였고 EIB의 활동이 은행법상의 의무를 준수하지 못하고 있는
점이 확인되어 은행 인가를 취소하였다.
청구인은 이러한 조치가 미국과 에스토니아 간 투자협정의 공정 ․공평 대우, 차별 금지 위반이라고 주장하고 1999년 3월
ICSID 중재를 신청하였다. 에스토니아는 EIB가 은행 인가 취소 소송을 국내 법원에 이미 제기하였고 사안이 투자협정상의
투자 분쟁에 해당하지 않는다고 주장하면서 ICSID관할권을 부인하였다.
나. 주요 쟁점
1) 관할권
미국-에스토니아 투자협정은 분쟁 발생 시 국제 중재 또는 국내 사법 절차 중의 하나를 선택하도록 하는 불가역적 택일
조항을 두고 있었다. 은행업 인가를 취소당한 청구인은 ICSID 중재 신청 전에 인가 취소 조치를 에스토니아 법원에 제소하였다. 중재 판정부는 에스토니아 국내 법원에 제기된 소송과 ICSID 중재는 각각 당사자와 청구 원인이 다르다고 판단하였다.
국내 법원 소송은 EIB 명의로 제기되었으므로 EIB의 모든 주주와 이해관계자에게 영향을 미치는 반면 ICSID 중재는 청구인의
투자에만 국한된 것이므로 서로 상이한 소송이라고 보았다. 은행 인가의 회복 청구는 에스토니아 은행법 위반을 다투는 것이고 ICSID 청구는 미-에스토니아 투자협정 위반을 다투는 것이므로 일부 사실 관계가 상호 관련이 있기는 하나 청구인이 ICSID
중재를 신청할 권리가 배제되지는 않는다고 판단하였다.
에스토니아는 ICSID 중재는 투자 분쟁에 관할권이 있는데 은행인가와 취소는 자국 관련법에 의한 행정 처분이므로 투자 분쟁이라고 볼 수 없고 따라서 ICSID의 관할권이 인정되지 않는다고 주장하였다. 판정부는 미국-에스토니아 투자협정은 투자자가
직간접적으로 소유 통제하는 회사의 주식의 지분과 다른 형태의 이익을 투자의 하나로 정의하고 있으며 청구인의 EIB의 소유권은 이에 해당하는 투자라고 보았다. 아울러 ICSID 협약 25(1)조는 투자로부터 직접적으로 발생하는 모든 법적인 분쟁에 관할권이 적용된다고 규정하고 있으므로 ICSID는 관할권이 있다고 판시하였다.
2) Social Bank 매입 손실
1990년대 중반 에스토니아는 구소련으로부터 독립한 후 시장 경제를 수립하는 과정에서 이에 적합한 선진적인 금융 제도를 구축하고 계획 경제 시절의 경쟁력 없는 구 은행들을 구조 조정, 청산하는 국가적인 과제를 진행하고 있었다. 당시 상당수
금융 기관이 정리, 해산, 합병, 매각되었다. 청구인은 1994년 부실이 심했던 Social Bank의 지점 하나를 중앙은행으로부터
경매로 매입하였으나 매입 후 자산 가치가 경매 전에 제공되었던 회계 장부보다 부족한 것을 발견하고 손실을 입었다고 중앙은행에 주장하였다. EIB는 Social Bank와 손실 보상 방안에 합의하였으나 Social Bank는 약속을 이행하지 못하고 도산하고 말았다.
EIB는 중앙은행에 손실 보전을 청구하여 양측은 1996년 4월 손실 보전 액수 및 방안에 관한 잠정 협약을 맺었으나 1996년
8월 중앙은행은 이 협약 개정을 요구하였다. EIB는 이를 이유로 잠정 협약을 파기하였다. 에스토니아 중앙은행은 EIB가 입은
손실을 수년간에 걸쳐 상각(amortization)하도록 용인하였으나 후에 즉시 전액을 손실 처리(write off)하도록 요구하였다.
이에 따라 EIB의 자산 규모가 축소되었다.
청구인은 i) Social Bank 자산 가치가 과다 산정된 것, ii) 중앙은행이 잠정 계약 변경을 요구한 것, iii) EIB 손실을 즉시 반영
하라고 한 것이 미국-에스토니아 투자협정상의 공정․공평 대우 의무 위반, 차별 금지 위반이라고 주장하였다. 판정부는 i)의 경우
EIB가 입은 손실을 중앙은행이 보상해야 할 법적인 근거가 없으며 오히려 제출된 자료로 볼 때 당시 경매 시 EIB 직원이 부주의하게 업무를 처리한 것이 인정된다고 보았다. ii)의 경우 에스토니아 중앙은행이 구속력 있는 계약을 위반했다는 청구인 주장은 판정부가 만족할 정도로 입증되지 못했다고 기각하였으며 iii)의 경우 방침을 바꾼 것 자체가 위법은 아니며 회계 기준에 따라 손실을
즉시 장부에 반영하도록 하는 것은 비합리적인 것이 아니라고 보았다. 이상에 따라 판정부는 청구인의 주장을 기각하였다(판정문
345-347).
3) 은행 인가 취소
에스토니아 중앙은행은 EIB의 지배 구조에 대해 의문을 가졌다. 은행법상 에스토니아 은행 지분을 10% 이상 보유하고 있는 대주주는 금융 당국에 신고하여야 했다. 그러나 청구인인 Easter Credit사 및 Baltoil사는 이러한 신고를 한 바 없고 동일인
으로 추정되는 대주주가 10% 보유시 신고 의무를 회피하기 위해 복수의 명의로 활동한다는 의심이 갔다. 중앙은행은 EIB에
지주 관련 정보를 제출할 것을 요구하였으나 EIB는 이행하지 않았다. 중앙은행은 EIB가 자신의 자산 규모에 합당하지 않은 대규모 투자를 한 사실을 적발하고 관련 자료를 요청하였으나 EIB는 제출하지 않았다. 이외에도 몇 가지의 중앙은행의 관리 감독 과정에서 밝혀진 오류 사항 등이 있어 중앙은행은 EIB 은행 인가를 취소하였다.
청구인은 이러한 조치가 양자 투자협정상의 공정 ․공평 대우, 차별 금지 위반이라고 주장하였으나 판정부는 수용하지 않았다.
판정부는 금융 기관의 지주 실태를 조사하거나 자료를 요구하는 것은 에스토니아 은행법에 근거한 조치이고 중앙은행의 조치 역시 은행의 부실을 예방하고 건전성을 유지하기 위해 중앙은행에 부여된 합법적인 권한을 행사한 것이라고 보았다. 인가 철회 가능성을 사전에 예고하지 않은 점, 인가 취소 결정 회의 시 EIB 대표자를 초청하지 않은 점, 인가 취소 결정을 유예 기간 없이 즉시 적용한 점 등은 일반적인 규제 관행에 부합하지는 않기는 하지만 인가 취소 합법성에 영향을 미칠 정도는 아니라고 판정하였다(352-364).
다. 평가 및 해설
1) 불가역적 택일 조항
관할권과 관련하여 흔히 제기되는 것이 불가역적 택일 조항을 위반하였다는 것이다. 투자협정 대부분은 동일 사안에 대해 국내 사법 절차와 국제 중재 절차가 중복하여 심리하는 일이 없도록 사전에 이용할 절차를 비가역적으로 선택하게 하거나(택일 방식, fork in the road) 이미 이용한 절차가 있으면 이를 포기하도록 규정하고 있다(포기 방식, no U-turn).
이 사건은 택일 방식 위반을 이유로 관할권이 시비된 사건이다. 이 사건처럼 국내 사법 절차 개시를 이유로 ICSID 관할권
존부가 다투어졌으나 판정부가 관할권이 있다고 판정한 다른 사례로는 DLP vs. Yemen 사건(ARB/05/17)이 있다. 이 사건 판정부는 ICSID 절차에 앞서서 청구인과 피청구인(예멘 정부)간에 국내 중재 절차를 이용하기는 하였으나 청구인과 피청구인간의 계약상 의무 위반이 그 대상이었으며 양자 투자협정 위반이 주장되거나 심리된 바 없으므로 이는 투자협정 위반을 살피는 ICSID 중재 절차와는 청구 원인을 달리 하는 별개 절차라고 보았다.
2) 공정하고 공평한 대우
이 사건은 ICSID 중재 판정 중 유일하게 공정하고 공평한 대우 의무 위반에 해당되기 위해서는 악의와 의도성이 전제되어야
한다고 판정하였다. 그러나 이후 대부분의 후속 판정은 악의성을 요구하지 않는 것이 뚜렷한 추세이다. 공정․공평 대우 의무 위반을 구성하기 위해서는 반드시 악의의 존재가 있어야 하는 것은 아니라고 본 판례는 다음과 같다.
Lowen Group vs. USA 사건(ARB(AF)/98/3) 판정부는 악의나 사악한 의도가 공정․공평 대우나 사법 부인의 핵심적인
요소가 아닌 점은 국가의 관행이나 국제 중재 판정 및 학설에 의해서도 확인된다고 밝혔다(판정문 132). Mondev vs. USA 사건(ARB(AF)/99/2) 판정부는 과거와 달리 현재에는 공정 ․공평 대우 의무 위반이 터무니없거나(outrageous) 유별나야만(egregi
ous) 인정될 필요는 없으며 특히 국가는 반드시 악의에 의해서 행동하지 않더라도 외국인 투자를 불공정하고 불평등하게 대우할
수 있다는 점을 유념해야 한다고 언급했다(판정문 116). Tecmed vs. Mexico 사건(ARB(AF)/00/2) 판정부는 공정․공평 대우의 기준을 일관성 있고 애매모호 하지 않으며 명백히 투명한 것이라고 보았다(판정문 154).
Waste Management vs. Mexico 2차 사건(ARB(AF)/00/3) 중재 판정부는 공정․공평 대우는 청구인에게 해를 미친 국가의
행위가 자의적이고 총체적으로 불공정하며 부당하고 유별나며 차별적이고 인종적인 편견을 드러내거나 공정한 절차를 결여하고 있어야 위반에 해당한다고 보았다. 공정한 절차의 결여는 자연스런 정의가 사법 절차상 명백히 실패하였거나 행정 과정상의
투명성과 솔직성이 완전히 결여되어 사법적인 타당성을 침해하는 결과를 수반하는 것이라고 부연했다60].
Azurix vs. Argentina 사건(ARB/01/12) 중재 판정부는 공정하고 공평한 대우의 의미와 구성 요건에 대해서는 해당 협정은
물론 동일한 내용을 기재하고 있는 모든 투자협정이 정확히 규정하고 있지 않으므로 협정의 대상과 목적에 맞게 맥락에 맞게
통상적인 의미로 해석해야 한다고 보았다. 또한 그 의미와 요건은 특정 시기의 해석에 고정되는 것이 아니라 시대의 변화와 시간의 흐름에 따라 변할 수 있다고 인정하였으나 공정․공평 의무 위반을 구성하기 위해 악의, 적의가 있어야 한다고 보지는 않았다.
PSEG vs. Turkey 사건(ARB/02/5) 판정부는 명백한 태만(해당 기관의 무책임, 부주의, 무반응, 비일관성), 권한의 남용, 법령의 잦은 변경은 투자협정상의 공정하고 공평한 대우 의무 위반에 해당한다고 판단하였다.
Siemens vs. Argentina 사건(ARB/02/8) 판정부는 공정, 공평 대우 판단의 기준이 국제 관습법에 따른 엄격하고 제한적이라고는 보지 않았다. 특히 시비 대상이 된 조치를 시행함에 있어 해당 국가의 악의 여부가 공정 ․공평 대우 의무 위반 판단 기준인지에 대해 판정부는 기존의 판례를 검토한 후 1개 사례(Genin vs. Estonia 사건) 외에는 모두 악의나 적대적인 의도가 있어야 공정․공평 대우 의무 위반이 되는 것은 아니라고 판시하였다는 점을 강조하였다. 판정부는 투자협정의 목적은 투자의 보호와 증진인데 악의 있는 조치라야 공정․공평 대우 의무 위반에 해당할 수 있다는 논리는 이러한 목적과 부합하지 않는다고 지적하였다.
El Paso vs. Argentina 사건(ARB/03/15) 판정부는 투자자의 정당한 기대는 투자 유치국의 주관적인 악의가 없어도 침해될
수 있다고 보았다. 정당한 기대는 공정 ․공평 대우의 핵심 내용이므로 악의가 없이도 공정 ․공평 대우가 침해될 수 있다는 견해와
마찬가지라고 본다.
OKO, SAMPO, VTB vs. Estonia 사건(ARB/04/6) 중재 판정부는 공정․공평 대우에 관한 국제적인 최소 기준이 있고 고의적인 의무의 방기, 악의, 국제 수준 미달 등이 여기에 해당하는 바 이러한 수준의 위반이 있어야 공정․공평 대우 의무 위반에 해당한다고는 보지 않았다. Parkerings vs. Lithuania 사건(ARB/05/8) 판정부는 fair는 편견(bias), 사의(fraud), 부정(injustice)이
Rumeli and Telsim vs. Kazakhstan 사건(ARB/05/16) 중재 판정부는 투자 유치국의 조치가 공정․공평 대우 의무 위반에 해당할 수 있는 요건으로서 기존 판례를 통해 확인된 사항은 투명성, 선의 준수 여부, 조치 및 수행상의 자의성, 부당성, 터무니없음, 차별성, 정당 절차 결여, 절차적 정당성 준수 여부 등이라고 나열하였다. Unglaube vs. Costa Rica 사건(ARB/08/1, 09/20)
판정부는 공정 ․공평 대우 의무 위반을 입증하기 위해서는 시비 대상이 되는 조치나 결정이 단순한 법적인 실수가 아니라 명백하게 일관성이 없고 불투명하며 비이성적이라는 점을 입증해야 한다고 보았다. 아울러 정부 기관이 권한 내의 사안을 규율할 수 있는 권리에 대해 존중해주어야 하나 정부 기관도 외국인 보호를 위한 정당한 주의를 기울여야 하며 자의적이고 차별적인 조치에
대해 책임이 있다고 확인했다(판정문 244-248). Deutsche Bank vs. Sri Lanka 사건(ARB/09/2) 판정부는 공정․공평 대우란
투자자가 투자 결정을 할 당시의 정당하고 합리적인 기대의 보호, 선의의 행동(악의가 있어야 공정 ․공평 대우 의무 위반이 성립하는 것은 아님), 투명하고 일관되며 비차별적인 행동, 정당한 절차와 청문 기회를 보장하는 사법적인 정당성을 그 구성 요소로 한다는 견해를 밝혔다(판정문 420).
60] Taken together, the S.D. Myers, Mondev, ADF and Loewen cases suggest that the minimum standard of treatment of fair and equitable treatment is infringed by conduct attributable to the State and harmful to the claimant if the conduct is arbitrary, grossly unfair, unjust or idiosyncratic, is discriminatory and exposed claimant to sectional or racial prejudice, or involves a lack of due process leading to an outcome which offends judicial propriety-as might be the case with a manifest failure of natural justice in judicial proceedings or a complete lack of transparency and candour in an administrative process. (Award para. 98)
본 저작물 사용 시 저작물의 출처를 표시하셔야 하며, 상업적인 이용 및 변경은 금지됩니다. 위 조건을 위반할 경우 저작권 침해가 성립되므로 형사상, 민사상 책임을 부담 하실 수 있습니다. 상세한 안내는 링크 참조하시기 바랍니다. http://www.kogl.or.kr/info/licenseType4.do
