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가. 사건 개요
이 사건은 ICSID 중재 신청 자격이 없는 투자자가 투자 유치국 내 투자하였던 자신의 회사가 수용될 상황이 되자 ICSID 협약 체결국 국적사인 자신의 또 다른 자회사에게 해당 회사의 지분을 이전하고 ICSID 중재를 신청하게 한 것에 대해 ICSID 관할권이 부인된 사건이다.
Banro Resources Co.(이하 BR)은 캐나다 국적의 광산 개발회사이다. Banro American Resources Inc.(이하 BA)는 미국적 회사로 BR이 주식 100%를 소유하고 있는 BR의 자회사이다. Sakima는 BR이 투자하여 콩고 민주 공화국(이하 콩고)에 설립한 자회사로 회사법상 콩고 회사이다.
BR과 콩고 정부는 광산 개발에 관한 계약(광산 계약)을 체결하였고 이 계약 35조는 분쟁시 BR과 콩고 정부는 광산 개발에
관한 계약(광산 계약)을 체결하였고 이 계약 35조는 분쟁시 ICSID중재를 이용한다고 규정되어 있었다. 이 계약 체결 당시
캐나다는 ICSID 회원국이 아니었고50] 미국은 회원국이었다. ICSID 1998년 7월 콩고 정부는 광산 계약을 승인했던 정부령을
폐기하고 자국내에서 광산 개발 사업을 추진중이던 Sakima의 광업권을 회수했다. 1998년 8월 BR은 자신이 보유했던 Sakima
지분을 모두를 BA에 이전하여 Sakima는 BA의 자회사가 되었다. 즉 BR은 국적국인 캐나다가 ICSID 회원국이 아니므로
콩고의 Sakima 수용 행위를 ICSID에 제소하기 위해 미국적사인 자신의 자회사 BA에게 Sakima 지분을 넘긴 것이다.
나. 주요 쟁점
1) ICSID 원용 자격의 이전 및 확장
ICSID 관할권이 성립되기 위해서는 ISCID 협약 25조에 의거, i) 투자 유치국과 투자자의 국적국이 모두 ICSID 중재 신청 당시
ICSID 체약국이어야 하며 ii) 투자 유치국과 투자자가 향후 분쟁시 ICSID 절차를 이용하기로 합의할 당시 투자자가 ICSID 체약국의 국적을 가지고 있어야 한다.
ICSID 중재 절차를 이용키로 규정한 광산 계약 35조상 콩고는 BR과 ICSID 중재에 동의한 것이지 BA와 동의한 것은 아니다. 따라서 판정부는 BA와 Sakima가 정당한 청구인이 되기 위해서 i)의 조건은 충족하였지만 ii)의 조건은 충족하지 못하였다고 보았다. 광산 계약은 BR과 콩고가 맺은 것이고 BA는 이 계약 당사자가 아니기 때문이다.
판정부는 청구인의 ICSID 분쟁 당사자 적격에 관한 과거의 판례를 보면 형식 요건을 기계적으로 적용하지 않고 실질 관계를
살펴 일정 부분 유연하게 결정한 예가 많다고 보았다. ICSID 중재를 신청한 회사와 ICSID 회부에 동의한 회사가 법인격이 다르기는 하나 동일한 그룹 내에 속해 있는 동료 회사인 경우와 회사의 지분이 이전된 사례에서 ICSID 중재 신청은 지분을 이전받은
회사(transferee)가 했으나 실제 ICSID 관할권에 동의한 것은 지분을 이전한 회사가 한 경우에서 관할권을 인정한 예가 있었다. 형식상 ICSID 중재 절차를 이용하기로 동의한 것은 자회사라 하더라도 실질적인 투자자인 모회사가 동의한 것으로 볼 수도
있을 것이라고 판단하였다. 자회사의 동의가 모회사로 이전, 확장되는 것이다. 그러나 이 사건의 경우와 같이 모회사로부터
자회사에, 그것도 분쟁 발생 시 자회사로 지정되지 않았고 설립되지도 않은 자회사에 대해 동의의 효력을 확장하는 것까지
인정되지는 않는다고 보았다(판정문 9-12).
분쟁 발생시 ICSID에 회부하기로 동의한 사실상의 투자자 BR의 동의의 효과가 BA에 확장되는 것으로 해석할 수 있는지에
대해 중재 판정부는 BR의 국적국은 캐나다이고 캐나다는 ICSID 체약국이 아니므로 i)의 조건에 따라 BR에게는 ICSID 절차를
활용할 수 있는 권리가 원천적으로 없다고 보았다. 따라서 보유하고 있지도 않은 권리를 BA에게 이전, 확장할 수는 없다고
판단했다(4-6).
2) 외교적 보호권과의 관계
중재 판정부는 ICSID 관할권에 대해 유연한 입장을 취할 수 있었던 이전의 경우와 이 사건은 근본적으로 다르다고 보았다.
이전의 경우는 같은 그룹의 소속사, 모회사-자회사의 관계였으나 이 사건은 투자자 국적국의 외교적 보호권 행사와 관련된
문제가 있다고 설명하였다. 투자자-국가 소송 제도의 취지는 투자자와 투자 유치국간의 분쟁 발생시, 투자자의 정부가 자국민
보호를 명목으로 외교 보호권을 행사함으로써 개인과 국가 간의 분쟁이 국가 간 대립으로 격화되는 것을 방지하고 객관적이고
공평한 사법 절차를 통해 분쟁을 해결하려는 것이다. 따라서 ICSID 협약 27조51]를 통해 체약국은 자국민과 투자 유치국이
중재에 회부하기로 동의한 분쟁에 관하여 외교적 보호권을 부여하지 않는다고 확인하고 있으며 ICSID협약 26조52]에서는
분쟁 당사자 간의 중재 합의는 다른 어떠한 구제 수단도 배제한 것으로 간주한다고 규정함으로써 일단 ICSID 중재에 합의하였으면 다른 구제 수단, 예컨대 자국 정부의 외교적 보호권을 사용하지 못하게 하고 있다.
그런데 이 사건의 사실상 투자자인 BR의 국적국은 캐나다이고 캐나다는 ICSID협약 체결국이 아니므로 BR에 대해 외교적
보호권을 합법적으로 행사할 수 있다. 사실상의 투자자인 BR도 ICSID 중재 절차를 사용할 수 있다고 ICSID 동의의 효과를 중재
판정부가 확장적으로 유연하게 해석한다면 BR은 중재 절차와 외교적 보호권을 모두 사용할 수 있고 이는 ICSID 협약의 취지와
다르게 투자 유치국을 외교적 보호권과 중재 제소에 과도하게 노출시키는 것이라고 판단하였다(17-19). ICSID 협약 체약국은 이 협약 가입시 투자자 국적국으로부터의 외교적 보호권이 행사될 수 없다고 확신하였고 자국 투자자에 대해 외교적 보호권을 행사할 수 없다고 확신하였으며 이 원칙은 ICSID 중재 체제의 논리상 매우 엄격하게 적용되는 것이라고 판단하였다(21).
다. 평가 및 해설
1) 관할권
BR은 국적국인 캐나다가 ICSID 회원국이 아니므로 ICSID 협약 25(1)조53]상 ICSID 중재 당사자가 될 수 없다.
BA는 ICSID 중재 절차에 동의한 광산 계약의 당사자가 아니므로 ICSID 협약 25(2)(b)조54]상 ICSID 중재 당사자가 될 수
없다. ICSID 협약을 문언적으로 기계적으로 해석하면 이와 같이 간단하게 중재 판정부가 이 사건에 대해 관할권이 없다고
결정할 수 있다. 이 사건 판정부는 이러한 요식적인 접근이 아니라 실질적인 평가를 통해 관할권 여부를 결정한 과거 판정부의
관행을 존중하려 하였으나 이 사건은 이전의 사례와 두 가지 측면에서 다르기 때문에 관할권을 인정할 수 없었다.
첫째는 사실상의 투자자는 모회사이고 ICSID 중재 절차 활용에 동의한 것은 자회사인 경우에 자회사의 동의의 효과가 모회사에 이전. 확장되는 것은 ICSID의 본래 대상과 목적이 외국인 투자자와 투자 유치국 간의 투자 분쟁을 심리하기 위한 것이므로
어느 정도 유연성을 발휘하여 모회사의 당사자 적격을 인정할 수도 있지만 이 사건의 경우는 오히려 모회사(BR)의 권리가 자회사(BA)로 이전, 확장되는 것이고 더욱이 그 자회사가 분쟁 발생 전까지 존재하지 않았던 터라 이를 인정하기 어렵다는 것이다55]. 자회사 BA에 이런 사정이 없었더라도 모회사 BR의 권리가 이전될 수도 없었다. 분쟁 발생시 ICSID 중재 절차를 이용하기로 BR이 동의하였지만 그 당시 BA는 ICSID 25(2)b조 규정과 달리 ICSID 협약 체결국의 국민이 아니었기 때문에 BA는 ICSID
중재 절차를 이용할 수 있는 권리가 처음부터 없었던 것이다. 판정부는 이처럼 존재하지 않는 권리를 자회사에게 이전, 확장할
수 없다고 본 것이다.
둘째는 ICSID 체약국은 투자 분쟁의 당사자간 된 자국민에 대해 외교적 보호권을 행사할 수 없다는 원칙 때문이다. 이러한
외교적 보호권 행사 금지는 투자자와 국가 간의 분쟁을 국가 간 대립이 아닌 사법적인 절차로 처리하려는 ICSID 협약 체제의
근간이다. 그러나 BR의 국적국인 캐나다는 ICSID 체약국이 아니므로 언제든지 합법적으로 BR에 대해 외교적 보호권을 행사할 수 있다. BR의 당사자 적격을 인정하면 투자자의 국적국은 외교적 보호권을 행사할 수 없다는 ICSID 체제의 근본 원칙과
상치된다. 또한 투자 유치국 콩고를 캐나다의 보호권과 ICSID 중재에 지나치게 노출시키는 것이다.
2) 중재 판정문의 공개
ICSID 협약 48(5)조56]에 의하면 분쟁 당사자가 동의하지 않으면 ICSID는 판정문을 공개할 수 없다. 이 규정에 따라 판정문이 공개되지 않는 경우가 종종 있다. ICSID 중재 규칙 48(4)조57]은 판정부가 적용한 법리 판단의 요지는 ICSID가 당사자의
동의 없이도 공개할 수 있다. 이 사건 판정문은 전문이 아니라 중재 규칙 48(4)조에 따라 법리 판단(legal reasoning) 요지만
공개된 것이다.
50] 캐나다는 2006년 12월 ICSID 협약에 서명, 2013년 12월 발효
51] Article 27 (1) No Contracting State shall give diplomatic protection, or bring an international claim, in respect of a dispute which one of its nationals and another Contracting State shall have consented to submit or shall have submitted to arbitration under this Convention, unless such other Contracting State shall have failed to abide by and comply with the award rendered in such dispute. (2) Diplomatic protection, for the purposes of paragraph (1), shall not include informal diplomatic exchanges for the sole purpose of facilitating a settlement of the dispute.
52] Article 26 Consent of the parties to arbitration under this Convention shall, unless otherwise stated, be deemed consent to such arbitration to the exclusion of any other remedy. A Contracting State may require the exhaustion of local administrative or judicial remedies as a condition of its consent to arbitration under this Convention.
53] (1) The jurisdiction of the Centre shall extend to any legal dispute arising directly out of an investment, between a Contracting State, ….. , and a national of another Contracting State, ….
54] (b) any juridical person which had the nationality of a Contracting State other than the State party to the dispute on the date on which the parties consented to submit such dispute to conciliation or arbitration and any juridical person which had the nationality of the Contracting State party to the dispute on that date and which, because of foreign control, the parties have agreed should be treated as a national of another Contracting State for the purposes of this Convention.
55] 수용 당한 회사는 Sakima이고 Sakima의 지분은 BR 이 소유하고 있었는데 분쟁이 발생하고 나서 BA에게 BR이 Sakima의 주식을 이전한 것이므로 분쟁 발생 당시 BA는 Sakima에 관한 한 BR의 자회사가 아니었고 Sakima 또한 BA의 자회사가 아니었다.
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