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가. 사건 개요
이 사건은 금융 기관이 파산하여 예치금을 망실한 청구인이 금융 감독 기관의 감독 부실로 인해 자신의 예치금이 수용 당했다고 주장하였으나 기각당한 사건이다.
청구인 Eudoro Olguin은 파라과이와 미국 국적을 소지한 이중 국적자로서 파라과이 중앙은행 직원(검사관)의 권유에
따라 La Mercantil이라는 금융 회사에 자금을 예치하고 투자 증명서를 수령하였다. 1995년 7월 파라과이의 경제 위기 와중에 La Mercantil은 파산하였고 Olguin은 파라과이 예금자 보호법에 따라 소액만 보전 받고 예치금의 대부분을 망실하였다.
Olguin은 투자 증명서에 중앙은행 직원의 서명이 있는 것은 파라과이 정부의 지급 보증을 의미하는 것이라고 주장하였고
La Mercantil이 파산에 이를 정도로 부실하게 경영한 것은 파라과이 금융 감독 당국이 감독 소임을 제대로 하지 않은 것이라고
주장하고 이로 인해 자신의 투자금이 보상 없이 수용당한 것이며 이는 미국-파라과이 투자협정 위반이라는 요지로 1997년
10월 ICSID 중재를 신청하였다.
나. 주요 쟁점
투자 증명서에 중앙은행 검사관의 직인이 날인된 것은 정부의 지급 보증을 의미한다는 청구인의 주장에 대해 판정부는 해당 직인이 그러한 효과를 가지려면 파라과이 법에 명시적인 규정이 있어야 할 것이나 이러한 법의 존재가 증명되지 않았고 기존 규정상 직인은 해당 투자 증명서가 정히 등록되었다는 의미로 보인다고 설명하고 청구인의 주장을 기각하였다.
파라과이 금융 감독 당국의 감독 행위가 소홀했던 점은 판정부도 인정하였으나 이를 이유로 투자 증명서의 지급 책임을
파라과이 정부에 묻는 것은 지나치다고 판단하였다. 청구인은 경험 많은 기업인으로서 파라과이의 상황에 대해 신중히 검토할
책임이 있고 파라과이에 투자하게 된 본인의 이유가 있을 것이므로 투기적이거나 경솔한 투자로 인한 손실의 보상을 구하는 것은이성적이지 않다고 훈시하였다.
판정부는 수용이란 투자자가 정부의 소유권 탈취 행위로 인해 자신의 자산을 박탈당하는 것이지 금융 기관의 파산과 금융
감독 당국의 업무 소홀로 인한 투자자의 손실은 수용이라고 볼 수 없다고 지적하였다. 판정부는 파라과이 감독 당국이 정상적으로 기능했더라면 La Mercantil의 부실 경영을 사전에 적발, 시정할 수 있었을 것이라는 점은 동의하였다. 그러나 이러한 감독
당국으로서의 정당한 행위의 부재가 투자자의 손실을 보상하라는 특정한 의무와 권리를 파라과이 정부나 투자자에게 부여하지는 않는다고 단언하였다. 행위의 부재와 보상 간의 이러한 인과관계가 성립하기 위해서는 투자협정에 명백한 규정이 있어야 할
것이나 그렇지 않다는 점을 확인하고 또한 투자협정은 잘못된 사업 판단에 대한 보험이 아니라고 지적하였다. 판정부는 수용이
행해지기 위해서는 소유자로부터의 자산 탈취 효과를 갖는 행위가 있어야 하며 수용된 자산의 획득, 직간접적인 통제, 또는 최소한 이익의 향유하는 방식으로 수행되어야 한다고 보았다. 수용은 이처럼 목적론적인 행동을 요구하는 것이며 따라서 행위의 부재는 수용을 일어나게 하기에 충분하지 않다고 판단하였다(판정문 64-84).
다. 평가 및 해설
1) 간접 수용
이 사건 청구인의 주장은 파라과이의 특정 조치로 인해 자신의 투자가 수용당한 것이 아니라 은행 감독 업무를 소홀이 한 부작위로 인해 자신의 투자가 수용된 것과 마찬가지인 손실을 보았다는 것이므로 일종의 간접 수용에 관한 주장이다. 이 사건 판정부는 수용이 행해지기 위해서는 소유자 자산을 탈취하는 효과를 갖는 행위가 있어야 하며 수용된 자산의 획득, 직간접적인 통제,
또는 최소한 이익의 향유하는 방식으로 수행되어야 한다고 보았다. 판정부의 이러한 견해는 간접 수용에 관한 ICSID 중재 판정에서 반복적으로 확인되어 왔다. ICSID판정부는 투자에 대한 투자자의 지배, 통제, 경영권이 시비하는 조치에도 불구하고 계속되고 있거나 정상적인 영업을 통해 수익을 창출하고 있을 경우에는 간접 수용을 인정하지 않는다. 간접 수용이 인정되는 경우는
해당 조치로 인해 투자를 이용하거나 그로부터 발생하는 혜택을 향유하는 권리가 실질적으로 심각하게 지속적으로 회복 불가능
하게 항구적으로 박탈되거나 투자의 활용, 향유, 통제, 소유, 처분, 양도 등 소유와 관련된 권리가 심각하게 영향을 받아서 투자의
가치와 이익이 심각하게 훼손된 경우로서 이를 초래한 해당 조치의 정도가 충분할 정도로 가혹한 것이어야 한다는 입장이다.
간접 수용도 수용이므로 소유권이 사실상 탈취된 것과 동등한 효과가 있어야 한다고 보는 것이다.
흔히 제기되는 간접 수용 조치는 투자 유치국이 청구인과 체결한 계약을 파기, 종료하는 것이다. 판례는 투자 유치국이 계약의 당사자로서 행한 행위인지 주권적인 공적 행위인지를 구분하여 전자의 경우에는 간접 수용을 인정하지 않는다. 시비되는 조치로 인해 투자자가 경제적인 손실을 입어야 간접 수용으로 인정하는 것은 아니다. 실질적인 권리 박탈이 인정되면 실제로 투자자에게 경제적인 손실을 초래하지 않았어도 간접 수용으로 인정되며 반대로 해당 조치로 인해 정부가 혜택이나 이익을 보아야 간접 수용이 되는 것도 아니다. 간접 수용이 제기된 물적 대상은 유체물인 경우는 없고 모두 계약상의 권리, 영업권, 중재권 등 무형의 권리들이다. 금융 당국의 감독 조치, 부실 은행 청산 조치, 담배 규제 등 경찰권 등 정당한 공권력 행사에 대해서는 간접 수용을 인정치 않고 있으며 비단 이러한 행정부의 조치뿐 아니라 법원의 판결 자체에 대해서도 간접 수용 시비가 제기되는 경우가 있다. 판정부는 국내 법원의 판결 자체의 정당성 여부에 대해서는 심리를 자제하나 명백히 부당한 판결로 인해 투자자의 투자가 수용에 해당하는 피해를 입었을 경우에는 간접 수용으로 판정하기도 하였다.
2) 유사 판례
이 사건은 금융 감독 당국의 특정 행위가 아니라 부작위가 시비된 특별한 경우이다. 간접 수용 사건 중 이와 유사한 시비가
제기된 것들로는 경영 부실 상태에 이른 청구인의 투자 회사에 루마니아가 증자를 하고 법정 관리를 추진한 것이 수용이라는 주
장이 제기된 Noble Ventures vs. Romania 사건(ARB/01/11)이 있다. 이 사건 판정부는 감독 관청의 증자와 법정 관리는 당시
상황상 적절한 사전 조치이고, 대주주인 청구인이 추가적인 재원을 조달해오지 못한 상황에서 루마니아 당국의 조치가 수용에
해당한다고 볼 수는 없다고 판단하였다(판정문 211-216). 페루의 부실 은행 청산 조치에 대해 해당 대주주가 점진적 수용 시비를 제기한 Renee Rose Levy vs. Peru 사건(ARB/10/17)에서 판정부는 페루 금융 시장 불안 상황을 감안할 때 은행 관련 규정을 준수하지 않는 해당 은행의 청산은 불가피했고 금감원의 조치는 수용이 아니라 공공의 복지를 위한 국가의 정당한 경찰권
행사에 해당한다고 보았다(판정문 473-478). 기존의 면허가 만료된 방송 송출 업자가 해당 주파수 입찰에 응찰하였으나 낙찰
받지 못한 후 자신의 권리가 수용당했다고 주장한 Emmis vs. Hungary 사건(ARB/12/2)에서 중재 판정부는 수용이란 개인이
소유하고 있는 유무형의 금전적 가치가 있고 양도 가능한 재산을 탈취하는 것이나 기존 면허 종료 이후 신규 입찰 과정에서 청구인이 소유하고 있는 권리가 존재하지 않으므로 수용 주장이 성립하지 않는다고 판정하였다. 수용 당할 권리가 없는 상태에서 수용 시비가 제기된 특별한 경우이다.
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