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가. 사건 개요
이 사건은 투자 유치국의 법령에 의거하여 이루어지지 않은 투자는 투자협정의 보호 대상이 아니며 ICSID 중재 관할권이 적용되지 않는다고 판시된 사건이다. 청구인 Inceysa Vallisoletana S.L.은 스페인 회사로서 엘살바도르 환경부가 입찰한 자동차 및 배기 가스 검사소 설치 운영 사업에 낙찰되어 2000년 11월 양허 계약을 체결하고 계약 이행 보증서(performance guarantee)를 제출한 후 다수의 검사 시설 건설 부지를 매입하였다.
그러나 엘살바도르측이 청구인의 입찰 서류에 의문점을 발견하고 본격적인 계약 이행을 지연하자 양측간에 분쟁이 발생하였으며 2001년 11월 청구인은 엘살바도르에 분쟁 발생 통지 후 양자 협의를 요청하였다. 2002년 8월 엘살바도르 환경부는 타 회사와 계약하여 청구인에게 양허하였던 사업을 수행하도록 하였고 청구인은 이는 양허 계약의 독점권 보장 의무 위반이라고 주장하였다. 청구인은 2003년 7월 엘살바도르가 투자자 보호 의무를 위반하였다는 요지로 스페인-엘살바도르 투자협정에 근거하여 ICSID 중재를 신청하였다. 엘살바도르는 청구인의 투자는 허위 서류를 제출하여 부당하게 낙찰받은 것으로서 엘살바도르의 관계 법령에 의거하여 이루어진 투자가 아니므로 투자협정의 보호대상이 되지 못하며 엘살바도르의 ICSID 중재 동의는 적법한 투자에 한한 것이므로 이 사건에 있어 ICSID는 관할권이 없다고 항변하였다.
나. 주요 쟁점
청구인은 입찰 필수 서류인 1997년~99년도 회사 회계 보고서를 실제와 다르게 조작하여 제출하였다. 청구인은 사업 수행 능력 보증을 위해 스페인의 유명한 자동차 검사 업체 Estacion ITV de Alcantarilla와 전략적 제휴 관계에 있는 것처럼 주장하였으나 실제로는 ITV Alcantarilla라는 별도 회사로서 엘살바도르로 하여금 오인하게 하였다. 청구인은 주요 간부의 자동차 검사 업무 경력을 허위로 기재하였으며 청구인 경영자가 입찰 2위 업체와 밀접한 관련이 있는 인물이어서 담합의 의혹도 상당했다.
중재판정부는 양측의 공방과 제출된 증거와 증언을 종합하여 이러한 사실의 존재를 확인하였다. 청구인은 엘살바도르의 ICISD 중재 동의는 제한이 없는 무조건부 동의라고 주장하였으나 판정부는 ICSID 협약 체약국이 자신의 ICSID 중재 동의 범위에서 특정 형태의 분쟁이나 자국 내 투자에 부과한 특정 요건을 충족하지 못한 분쟁을 제외하는 것은 정당하며 통상적이라고 일축했다. 흔히 사용되는 제한은 투자 유치국의 법령 준수라는 점도 확인했다(판정문 184-185). 스페인-엘살바도르 투자협정이 보호 대상 투자를 체약국 법령에 의거한 투자로 제한하였는지에 대해 협정 본문에는 명시적인 규정이 없었다. 그러나 판정부는 협정 체결 당시 교섭 문건, 서한 등에서 양국은 투자는 체약국의 법령에 의거하여야 한다는 인식을 명백히 표명하였으며 법령을 위반한 투자는 협정의 적용과 보호 범위에서 제외하려는 의사가 의심할 바 없이 확인된다고 판단하였다(192-195). 또한 협정 III조는 각 체약국은 자신의 법령에 따라 이루어진 자국 영토 내 투자를 보호해야 한다고 규정하고 있고 협정 II조에는 협정 발효 전 법령에 따라 이루어진 투자에도 적용된다고 규정하고 있어 엘살바도르와 스페인의 ICSID 중재 동의는 투자 유치국 법령에 따른 투자에 한정된다고 판단하였고 따라서 불법적인 투자에 대해서는 ICSID 관할권이 없다고 판정하였다(201-207).
이 사건 투자가 엘살바도르의 국내 법령에 의거하였는지 여부 판단에 대해 판정부는 청구인의 행태는 신의칙(good faith)이라는 국제법 원칙, 누구도 자신의 부도덕함을 원용하여 주장하는 것은 허용되지 않는다(Nemo auditur propriam turpitudinem allegans)’는 법원리, 부당 이익 금지 원칙에 부합하지 않는다고 보았다(230-257). 판정부는 청구인의 위계 행위는 외국인 입국 이후 국내 법규 준수 의무를 부과한 엘살바도르 헌법 96조와 투자법 4조, 그리고 외국인 투자자에게 조세, 노동, 사회 보장 등의 국내 법규 준수 의무를 부과한 투자법 14조 위반에 해당한다고 지적하였다(258-264).
다. 평가 및 해설
투자협정에서는 흔히 투자는 투자 유치국의 법령에 의거하여(in accordance with) 설립되어야 한다고 규정하고 있다. 이러한 명문의 규정이 없더라도 투자 유치국의 법령을 위반한 투자에 대해서는 투자협정의 보호 대상이 되는 투자로 인정하지 않고 따라서 ICSID 중재 관할권을 적용하지 않는 것이 지금까지의 ICSID 중재 판정례이다. 이 사건 판정부는 성문의 법령뿐 아니라 무형이지만 널리 인정되고 있는 법 원칙과 상식을 위반한 투자도 보호할 수 없다고 판정하였다. 이 사건 판정부와 의견을 같이 하는 후속 판정도 있다. Plama vs. Bulgaria 사건(ARB/03/24) 판정부는 투자자에 관한 중요한 정보, 투자 승인 여부를 결정하는데 중요한 요소가 되는 정보를 알리지 않은 것은 신의칙에도 위반된다고 지적하고 청구인의 투자에 대해 에너지 헌장 조약상의 실체적 보호 규정을 적용할 수 없다고 판시하였다.
Hamester vs. Ghana 사건(ARB/07/24) 판정부는 투자가 부정부패, 위계, 사기 행위 등 선의(good faith)에 위반하여 이루어지거나 투자 설립 자체가 ICSID의 국제 투자 보호 체제를 남용하기 위한 것일 경우에는 보호할 수 없다는 원칙을 확인하였다. 투자 적법성과 관련된 ICSID 판정의 종합 해설은 Metal-Tech vs. Uzbekistan 사건(ARB/10/3)을 참조하기 바란다.
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