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가. 사건 개요
이 사건은 에콰도르가 민간 회사와 체결한 전기 매입 계약상의 의무를 위반한 것이 투자협정 우산 조항 위반이기는 하나 여타 투자자 대우 의무 위반에 해당하지는 않는다고 판정된 사건이다. 청구인 Duke Energy Electroquil Partners(이하 Duke Energy)는 미국 회사로서 또 다른 청구인 에콰도르 發電 회사 Electroquil의 지분 과반을 1998년 2월 매입하였다. Electroquil은 발전기 2대를 새로 설치, 가동하여 생산한 전기를 에콰도르 전력청에 납품하는 계약을 1995년 체결하였다(95 PPA).
이 계약은 전기 매입 및 납품 조건에 관해 상세한 규정을 두고 있었는데 전력청의 매입 의무 및 가격과 Electroquil의 납입 조건 미준수시 벌과금 부과 규정이 핵심이었다. 전력청은 Electroquil이 필요로 하는 연료 공급을 책임진다는 별도 계약을 체결하였고 1996년에는 추가로 2대의 발전기를 설치하여 전기 납품 규모를 늘리기로 합의하였다(96 PPA). 전기 매입 대금의 확보를 위해 에콰도르는 중앙은행에 신탁 구좌를 개설하여 매입 대금을 충당할 수 있는 액수를 입금하여 두고 Electroquil가 정당한 청구서를 제시하면 중앙은행이 해당 금액을 인출하여 주는 방식을 채택하였다. 전기 매입 계약(PPA)이 실행된 직후부터 Electroquil과 에콰도르 전력청 간에는 매입 대금 및 벌과금을 둘러싼 대립이 발생하였다. 에콰도르는 Electroquil이 월 고정 납품 쿼타 미달 등의 계약 의무를 이행하지 못했다는 이유로 10여건의 벌과금을 부과하였으며 Electroquil은 신탁 구좌 개설 지연, 청구서 결제 지연 등의 의무를 에콰도르가 이행하지 않았다고 반발하였다.
Duke Energy가 Electroquil의 과반 지분을 매입한 때는 이미 6건의 벌금이 부과되었고 전력청의 매입 대금 지불이 지연되어 양측의 다툼이 진행 중에 있었다. Duke Energy는 지분 매입 전에 기존 미지급금 정산을 요청하였으며 에콰도르는 1997년 11월 대금 정시 지급 명령을 전력청에 하달하기도 하였다. 1998년 9월 에콰도르 전력청은 해산되고 95, 96 PPA상의 권리와 의무는 에콰도르 산업부가 승계하였다.
전력청과의 분쟁해결을 위해 청구인과 산업부는 조정-중재 약정을 체결하여 해결하기로 하였으나 원만히 처리되지는 못하였다. 산업부와 청구인은 전기 매입 계약을 종료하기로 하고 비용 정산 등 잔여 문제 처리를 위한 ‘청산 약정’ 2건(95년, 96년)을 2001년 11월 각각 체결하였다. 청산 약정으로 해결되지 못하는 문제가 있으면 ICSID 중재에 회부하기로 하는 ‘중재 약정’을 2004년 4월 체결하였다. 중재 약정은 PPA 상의 계약 분쟁에도 투자협정이 적용된다고 확인하였다. 청구인은 에콰도르가 95, 96PPA를 위반하였으며 미국-에콰도르 투자협정의 우산 조항과 투자자 보호 조항을 위반하였다고 주장하고 2004년 8월 ICSID에 중재를 신청하였다.
나. 주요 쟁점
1) 우산 조항
판정부는 에콰도르가 전기 매입 대금을 미리 예치하여 두는 신탁 구좌를 약속 시한까지 개설하지 않은 점, 전기 매입 대금을 적시에 지급하지 않은 점, 규정을 위반하여 벌금을 과도하게 부과한 점 등은 95, 96 PPA 위반 사항이라고 판정하였다. 판정부는 에콰도르의 PPA 위반은 투자협정 II(3)조 우산 조항 위반에도 해당한다고 보았다. 이 조항 문안상 위반이 인정되기 위해서는 i) 국가의 의무가 존재해야 하고ii) 투자와 관련된 것이어야 하며 iii) 의무가 준수되지 않았어야 한다고 보았다. i) 의무에 대해 판정부는 이 조항은 ‘모든 의무’에 적용된다고 규정하고 있고 ‘2004년 중재 약정’에도 PPA 계약 분쟁에 투자협정이 적용된다고 두 당사자가 합의하였으며 PPA상의 전력청의 권리 의무를 산업부가 승계한다는 대통령령도 발표되었다는 점을 근거로 에콰도르의 의무가 존재한다는 점이 확인된다고 판단하였다. 이 의무가 투자와 관련된 것이어야 한다는 ii)의 요건은 사건 내용상 자명하며 의무가 준수되지 않았다는 iii)의 요건은 에콰도르가 PPA를 위반하였다고 이미 판정하였으므로 당연히 충족된다고 확인하였다 (판정문 321-325).
2) 공정하고 공평한 대우
청구인은 에콰도르가 자국법과 해당 계약상의 의무에 의거하여 행동하리라는 합리적이고 정당한 기대를 침해하였다고 주장하고 이는 투자협정의 공정하고 공평한 대우 의무 위반이라고 주장하였다. 판정부는 투자협정이 보호해야 하는 투자자의 기대는 투자자가 투자를 시행할 시점 당시에 있어 정당하고 합리적이어야 하며 이러한 정당성과 합리성은 투자를 둘러싼 사실뿐만 아니라 투자 유치국의 지배적인 정치, 사회, 경제, 문화, 역사적인 환경까지 포함한 모든 환경을 고려하여 판단하여야 한다고 개진하였다.
투자자의 기대는 또한 투자 유치국이 제시한 조건으로부터 발생하여야 하고 투자자가 이 조건을 믿고 투자를 결정하였어야 한다고 보았다. 판정부는 우산 조항을 제외하고 나머지 투자협정의 조항에 있어서 정부의 계약 위반 자체가 조약 위반을 구성하는 것은 아니며 정부는 통상적인 계약의 당사자로서 국제적인 책임을 야기하지 않고 특정 계약을 위반할 수 있다고 설명하였다(338-345). 판정부는 이 사건 경우 에콰도르의 PPA 위반은 신탁 구좌 개설 지연, 부적절한 벌금 부과, 대금 지급 지연 등으로서 통상의 계약 당사자가 범할 수 있는 위반 사항이며 국가의 주권적인 권한 행사를 수반하지 않았다고 언급하였다. Duke Energy는 투자 당시(Electroquil 지분 매입) 미납 벌금이 없다고 합리적으로 기대하였다고 항변하였으나 중재 판정부는 Electroquil이 6회에 걸쳐 150만불 이상의 벌금을 부과 받은 점은 공지의 사실이었으므로 향후 벌금을 부과 받을 수 있다는 것을 Duke Energy가 충분히 알 수 있었다고 기각하였다.
전력청의 벌금 부과는 계약상의 권리 행사이지 정부의 주권적인 권한을 행사한 것도 아니라고 첨언하였다(349-354). 95 PPA는 전기 매입 대금 지불 보장을 위해 신탁 구좌를 개설하도록 하였고 96 PPA는 신탁 구좌 개설 및 운영에 에콰도르 재무부가 일정 역할을 수행하도록 규정하고 있었다. Duke Energy가 Elegtrquil 지분 매입 전에 에콰도르는 전력청에 대금 정시 지급 명령을 하달하였기에 Duke Energy는 향후 전기 매입 대금 지불이 원만히 이루어질 것으로 기대하였다. Electroquil과 Duke Energy는 자신들의 기대가 침해되었으므로 에콰도르가 공정․공평 대우를 위반한 것이라고 주장하였으나 판정부는 Electroquil의 경우 96 PPA에 규정된 에콰도르 재무부의 역할은 계약 당사자로서의 계약상의 의무이지 국가 기관으로서의 주권적인 권한 행사에 관한 것이 아니므로 재무부가 대금 지급을 보장하겠다는 Electroquil의 기대는 합리적이거나 정당하지 않다고 설시하였다. 그러나 Duke Energy의 경우 대금 정시 지급 명령이 대통령령으로써 전력청에 하달되었고 이러한 명령의 발동 배경에는 Duke Energy가 Electroquil의 지분을 매입하기 전에 대금 지급 지연 관행에 대한 시정 요구가 있었던 점에 비추어 Duke Energy가 에콰도르 정부의 대금 지급을 보장하리라고 기대한 것은 정당하고 합리적이라고 보았다 (355-361).
3) 자의적인 조치 및 사법부인
청구인은 대금 지급 지연, 과도한 벌금 부과 등이 자의적인 조치로서 이를 금지한 II(3)(b)조196] 위반이라고 주장하였으나 판정부는 자의성을 적법 절차의 의도적인 무시, 사법적인 적정성을 경악 또는 최소한 놀라게 하는 행위라고 정의한 ICJ 판결197]을 인용하면서 에콰도르의 행동은 정상적인 계약 분쟁과 별다른 차이를 보여 주지 못하며 Electroquil의 청구서는 지연되기는 했지만 모두 지불되었다는 측면에서 볼 때 사법적인 적정성을 경악하게 할 정도는 아니라고 판단하였다 (375-383). 미국-에콰도르 투자협정 II(7)조198]는 투자 등에 관한 권리 집행과 효과적인 이의 제기 수단을 제공해야 한다고 규정하고 있다.
2001년 1월 Electroquil은 2000년 5월에 체결한 조정-중재 약정에 의거하여 중재를 신청하였는데 에콰도르 법무부는 해당 약정이 에콰도르 중재법 위반 사항을 포함하고 있어 무효라고 주장하였다. 에콰도르 중재 판정부는 법무부의 주장을 기각하였으나 최종 판정에서는 스스로 조정-중재 약정이 무효라고 판정하였다. 청구인은 에콰도르의 행위는 투자협정 II(7)조 위반이라고 주장하였으나 판정부는 투자 유치국이 관할권 부재 항변을 제기하는 것 자체가 사법 부인은 될 수 없다고 확인하였고 청구인이 에콰도르 중재 판정부의 최종 판정에 대해서는 에콰도르 법원에 소를 제기하지도 않아서 에콰도르 사법 체제는 이 사건 심리에 등장하지 않았으므로 II(7)조 위반 여부를 따지기 어렵다고 판단하였다(390-403).
다. 평가 및 해설
이 사건 판정부는 우산 조항이 있다 하여 투자 계약의 위반이 바로 조약 위반이 되는 것으로 보지는 않은 것으로 판단한다. 판정부는 우산 조항의 기술 내용에 따라 계약 위반이 조약 위반으로 되는 정도가 다르다고 인식하고 있다. 이 사건에서는 해당 우산 조항이 투자와 관련한 모든 의무라고 명시되어 있으므로 계약상의 의무 위반을 곧 조약 위반으로 인정하였으나 만일 모든 의무와 같은 포괄적인 표현이 아니었다면 계약의 위반 내용을 심사하여 조약 위반 여부를 결정해야 할 것이라는 입장을 취하였다.
우산 조항에 모든 의무라는 포괄적인 표현이 있어도 조약 위반이 된다는 것은 우산 조항을 위반하였다는 것이지 기계적으로 투자협정 여타 조항 위반으로 연결되는 것은 아니라는 입장도 취하였다. 국가의 투자 계약 위반이 투자협정의 특정 조항 위반이 되기 위해서는 국가의 계약 위반 행동에 국가가 주권적인 권한을 행사했어야 한다고 보았다. 정부의 계약 위반 자체가 조약 위반을 구성하는 것은 아니며 정부는 통상적인 계약의 당사자로서 국제적인 책임을 야기하지 않고 특정 계약을 위반할 수 있다는 것이다.
이는 국가도 계약의 당사자로서 계약상의 상무적이거나 절차적인 사항은 위반할 수 있으며 이 경우 계약 위반에 해당하는 것이지 행위자가 국가라는 이유로 곧 자의적인 조치, 차별 대우 등 투자협정의 의무 위반을 구성하는 것은 아니라는 것이다. 중재 판정부의 이와 같은 견해는 Tulip vs. Turkey 사건(ARB/11/28) 판정부가 승계하였다. 이 사건 판정부는 다툼 대상이 되는 행위가 협정 위반이 되기 위해서는 공적인 권한 행사를 포함한 주권적인 행위(exercise of sovereign power)이어야 하며 통상적인 계약 당사자로서의 행위는 협정 위반이 될 수 없다고 이해하였다. 판정부는 청구인이 다투는 계약 상대방 터키 부동산 투자 公社Emlak의 행위는 그 성질상 계약적인 것이며 협정상의 다툼의 대상이 될 수 없다고 보았다.
또한 제출된 증거상 Emlak이 상업적 이익을 추구하는 통상적인 상업 계약 당사자로서의 행동 범주 이상을 일탈했다고 판단할 근거가 부족하고 협정 위반 사항을 구성한다고 판단할 여지가 없다고 보았다(판정문 348-361). 반면에 SGS vs. Paraguay 사건에서 중재 판정부는 약속 준수(observance of commitment)을 요구하는 스위스-파라과이 투자협정 11조199](우산 조항) 문안 해석상 계약상의 의무 이행 실패는 약속 준수 실패가 되는 것이며 11조 어디에도 정부가 주권 권한을 남용해야만 약속 준수에 실패하는 것이라고 해석하라는 의미가 담겨져 있지 않다고 단언했다. 이 사건에서 스위스 투자자의 투자와 관련된 계약을 파라과이가 위반했으면 투자협정 11조 위반에 해당한다고 정리하였고 파라과이의 주권적 성질의 행위 시행 여부, 정부 권한의 남용 여부는 관련이 없다고 論破하였다(판정문 90-95). 우산 조항에 관한 종합적인 평설은 SGS vs. Paraguay 사건(ARB/07/29) 해설에 수록하였다.
196] II.3.(b) Neither Party shall in any way impair by arbitrary or discriminatory measures the management, operation, maintenance, use, enjoyment, acquisition, expansion, or disposal of investments. For purposes of dispute resolution under Articles VI and VII, a measure may be arbitrary or discriminatory notwithstanding the fact that a party has had or has exercised the opportunity to review such measure in the courts or administrative tribunals of a Party.
197] … willful disregard of due process of law, an act which shocks, or at least surprises, a sense of juridical propriety .(ELSI judgment, 20 July 1989, ICJ reports, para. 128)
198] II.7. Each Party shall provide effective means of asserting claims and enforcing rights with respect to investment, investment agreement, and investment authorizations.
199] 11. Either Contracting Party shall constantly guarantee the observance of the commitments it has entered into with respect to the investments of the investors of the other Contracting Party.
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