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가. 사건 개요
이 사건은 투자협정의 최혜국대우 조항을 원용하여 해당 투자협정상의 분쟁해결 조항 대신 타 투자협정상의 분쟁해결 조항을 이용할 수 있는지가 쟁점이 된 사건이다. 청구인 Daimler Financial Service사(이하 DFS)는 자동차 구매 전문 독일 금융 회사로서 아르헨티나에서 생산되는 벤츠 등 자사 자동차 구매자와 딜러에게 소요 자금을 대출 또는 리스 자금을 제공하기 위해 1995년 DaimlerChrysler Service Argentina(이하 DCS Argentina)사를 설립하였다. 1990년대 초부터 아르헨티나 정부는 외국인 투자를 유치하기 위해 다양한 유인 정책을 시행하였다. 아르헨티나 페소화와 미 달러화의 교환 비율을 1:1로 고정하고 만기가 도래한 외화 채무는 해당 외화로 변제토록 하였고(1991년 법령 23,928호) 외국인 투자자는 별도 등록이나 정부의 승인 없이 합병, 취득, 합작 등의 형태로 투자할 수 있었으며 언제든지 자본금과 수익을 해외로 송금할 수 있게 하였다(법령 21,382호). 아르헨티나 정부는 이러한 우대 조치를 적극 홍보하였고 계속 적용될 것을 잠재 투자자들에게 공언하였다.
이러한 아르헨티나 법령대로 DCS Argentina사가 대출금을 만기일에 달러로 회수할 수 있다는 기대가 투자 결정의 중요한 요소였다고 DFS는 주장하였다. 2001년 아르헨티나는 정부가 국가 붕괴 상황이라고 지칭할 정도의 심각한 경제 위기 상황에 봉착하였으며 경제 위기 타개를 위한 일련의 긴급 조치를 시행하였다. 현금 인출 한도를 부과하였고 외환 예금 인출 및 송금 제한 조치를 시행하였고 국가 위기법(Emergency Law, 2002년 1월 법령 25,561호)을 제정하여 위 법령 23,926호 및 21,382호를 폐지하였다. 결국 외화 채권은 가치가 폭락한 페소화로 변제할 수 있게 되어 청구인을 포함한 외국인 투자자는 큰 피해를 보게 되었다. 청구인은 아르헨티나 정부의 조치가 독일-아르헨티나 투자협정상의 공정하고 공평한 대우, 자의적이고 비차별적인 조치 금지, 최혜국대우, 수용 금지 의무 등을 광범위하게 위반하였다고 주장하고 2004년 8월 ICSID에 중재를 신청하였다. 아르헨티나는 DFS가 독일-아르헨티나 투자협정의 분쟁해결 절차를 준수하지 않았으므로 ICSID는 관할권이 없다고 항변하였다.
나. 주요 쟁점
독일-아르헨티나 투자협정 10조는 분쟁 발생 시 체약국 법원에 먼저 제소하고 18개월 내에 판정이 나지 않을 경우 등의 조건이 충족되면 국제 중재에 회부할 수 있다고 규정되어 있었다. 청구인 DFS는 이 같은 전제 조건이 없는 칠레-아르헨티나 투자협정상의 분쟁해결 조항을 이용하기 위하여 독일-아르헨티나 투자협정의 최혜국대우 조항을 근거로 제시하였다. 아르헨티나는 최혜국대우 조항은 분쟁해결 절차에 적용되지 않는다고 반박하였다. 중재 판정부는 독일-아르헨티나 투자협정 10조는 해야 한다(shall)는 서술상 의무 조항이며 조문 구조상 i) 분쟁 발생시 6개월간 우호적인 타결 시도, ii) 실패 시 국내 법원 제소, iii) 18개월 내 판결 부존재 또는 판결 내용 불만, 또는 당사자 간 합의 조건 충족, iv) 위 조건 충족 시 국제 중재 회부, v) 국제 중재는 ICSID 또는 UNCITRAL 중 당사자 합의 또는 임의 택일의 절차를 단계적으로 거쳐야만 한다고 보았다. 특히 18개월간의 국내 사법 절차는 국제 중재를 개시하기 위한 조약상의 전제 조건으로서 우회하거나 포기할 수 있는 절차가 아니라 당사자가 합의한 실질이라고 보았다(판정문 187-190). 독일-아르헨티나 투자협정 3조는 자국 영토 내의 타방 체약국의 투자에 대해 자국민의 투자나 제 3국의 투자에 부여하는 대우보다 불리한(no less favorable) 대우를 부여하지 못한다고 규정하고 있다.
또한 투자와 관련된 행위에 대해서도 같은 의무를 부과하고 있다. 중재 판정부는 이 조항이 분쟁해결 조항에도 적용될 수 있는지를 심리하기 위해 우선 부여해야 할 대상이 대우(treatment)이며 이 대우의 범위에 국제 중재와 같은 분쟁해결 절차가 포함되는지 여부를 살펴보았다. 그러나 대우가 무엇인지 협정에서 정의된 바 없고 판례도 일치하지 않으므로 이 점에 대해 결론을 내지 않고 심리를 계속 하였다. 중재 판정부는 해당 조문이 자국의 영토 내(in its territory)라는 지리적인 제한 규정을 포함하고 있는 점에 주목하였다. 즉 독일-아르헨티나 투자협정의 최혜국대우 의무는 투자 유치국이 자국의 영토 내에서 최혜국대우를 부여해야 한다는 영토적 제한성이 있으므로 영토 외에서의 대우에 대해서는 적용되지 않는다고 보았다. 만일 체약국이 국내 사법 절차에 있어서 제 3국 투자자에게 보다 유리한 대우를 부여하였다면 이는 최혜국대우 의무 위반이 되지만 영토 외에서 독립적으로 진행되는 국제 중재는 최혜국대우 조항이 적용되지 않는다고 판단하였다 (225-230).
중재 판정부는 일부 투자협정에는 투자와 관련된 모든 문제(in all matters)에 대해 최혜국대우를 부여한다고 서술되어 있는 것과 달리 독일-아르헨티나 협정에는 이와 같은 문구가 없는 점도 두 체약국이 영토 내에서의 최혜국대우와 국제 중재를 구분하려는 의도가 있었다는 점을 보충적으로 나타내고 있다고 보았다(236). 독일-아르헨티나 투자협정 3(3)조, 3(4)조는 관세 동맹, 공동 시장, 특혜 무역 협정, 그리고 이중 과세 방지 협정상의 의무에 대해서는 최혜국대우가 적용되지 않는다고 명기하고 있다. 청구인은 최혜국대우가 적용되지 않는다고 나열한 항목에 분쟁해결 조항이 포함되어 있지 않으므로 분쟁해결 조항에는 최혜국대우가 적용된다고 주장하였다.
중재 판정부는 동의하지 않았다. 오히려 3(3)조, 3(4)조에 나열된 내용이 모두 체약국인 자국 영토 내에서 부여해야 하는 사항에 해당하므로 영토 외에서의 사항에 대해서는 최혜국대우가 적용되지 않는다는 중재 판정부의 판단과 상통한다고 보았다(238-239). 최혜국대우는 제 3자가 자신보다 더 유리한 대우를 받았을 경우 성립한다. 청구인은 칠레- 아르헨티나의 분쟁해결 조항이 독일-아르헨티나 해당 조항보다 더 유리하므로 최혜국대우 조항에 의거하여 자신도 칠레-아르헨티나 분쟁해결 조항을 이용할 수 있다는 주장이다. 중재 판정부는 이 주장이 성립하기 위해서는 칠레-아르헨티나 분쟁해결 절차가 독일-아르헨티나 절차보다 더 유리해야 할 것으로 보았다. 칠레-아르헨티나 분쟁해결 절차는 우호적 해결 실패 시 국내 사법 절차 또는 국제 중재 중 하나를 비가역적으로 택일하도록 되어 있었다. 선 국내 사법 절차 이용 후 18개월 대기라는 조건이 없기는 하였으나 중재 판정부는 두 분쟁해결 절차는 상호 상이한 것이지 객관적인 기준으로 일방이 타방보다 유리하거나 불리한 것은 아니라고 보았다.
유․불리는 당사자의 주관적인 판단이며 어느 것이 유리, 불리한지는 개개 사건의 내용과 상황에 따라 달라지는 것이지 해당 규정 자체만으로 어느 것이 더 유리, 불리하다고 객관적으로 단정할 수 없다고 보았다(244-246). 아르헨티나가 독일과의 투자협정 체결 전후에 체결한 5개의 투자협정 모두 18개월간의 국내 사법 절차 선행 조건을 포함하고 있었다. 독일은 이 선행 조건을 아르헨티나와의 투자협정에만 포함시켰다. 중재 판정부는 두 나라가 만일 최혜국대우 조항이 국제 중재에도 적용이 된다고 생각하였으면 굳이 18개월 선행 조건을 계속해서 투자협정에 포함시키지도, 굳이 타 협정과 달리 이 투자협정에만 포함시키지도 않았을 것이라고 보았다. 두 나라의 투자협정 체결 관행으로 볼 때에도 18개월 선행 조건을 국제 중재의 개시 요건을 적용해야겠다는 의지가 확인된다고 본 것이다(263-266). 중재 판정부는 최혜국대우 조항이 국제 중재에도 적용이 된다고 본 Maffezini vs. Spain 사건(ARB/97/7) 이후 이를 확인하는 중재 판정은 없고 모두 이를 부인하는 판정뿐이며 미국-중미 자유무역협정에는 아예 최혜국대우가 국제 중재에는 적용되지 않는다고 각주로 명기하고 있는 점도 제시하였다(273-276). 이상의 심리를 근거로 중재 판정부는 이 사건에 대해 ICSID는 관할권이 없다고 판시하였다.
다. 평가 및 해설
지금까지 ICSID 중재에서 최혜국대우 조항을 통한 타 투자협정의 분쟁 조항 차용 가능 여부가 심리된 것은 모두 10건이다. 각 심리의 요지는 아래와 같다. 이 문제에 관한 종합 해설은 Ansung vs. China 사건(ARB/14/25)에 수록되어 있다. Maffezini vs. Spain 사건(ARB/97/7) 사건은 이 문제가 최초로 심리된 사건이다. 최혜국대우 조항을 통한 분쟁 조항 차용이 가능하다고 판정하여 판례 대립의 단초를 제공하기도 하였다.
중재 판정부는 해당 최혜국대우 조항이 적용 대상을 in all matters subject to this Agreement로 광범위하게 규정하고 있고 분쟁해결 절차는 본질적으로 투자자 보호와 관련되므로 투자자 보호를 핵심으로 하는 투자협정의 대상과 목적에 비추어 볼 때에도 그렇게 해석하는 것이 합당하다고 보았다(관할권 결정문 45-60). Siemens vs. Argentina 사건(ARB/02/8) 판정부도 최혜국대우 조항을 통해 타 분쟁 조항을 원용하는 것은 최혜국대우 조항 취지에 부합하고 외국인 투자자에 대한 보호를 증진하는 것이므로 허용되어야 한다고 판시하였다.
Salini vs. Jordan 사건(ARB/02/13) 판정부는 해당 최혜국대우 조항 문안에 분쟁해결까지 확장된다거나 모든 권리나 모든 문제에도 적용된다고 서술되어 있지 않고 체약국이 그러한 의도를 가지고 있었거나 그러한 관행을 시행하고 있다는 점이 청구인에 의해 입증되지도 않았다고 지적하였다. 판정부는 투자협정 규정을 볼 때 계약상의 분쟁에 대해서는 해당 계약에 규정된 분쟁해결 절차를 배타적으로 적용하려는 것이 체약국의 의도로 보인다고 판단하고 최혜국대우 조항을 이용하여 타 분쟁 조항을 차용하려는 청구인의 주장을 기각하였다(116-119). Wintershall vs. Argentina 사건(ARB/04/14) 판정부는 해당 최혜국대우 조항(3조)는 최혜국대우를 투자 또는 투자에 관련된 행위의 ‘모든 관계’, ‘모든 측면’, ‘투자협정의 모든 문제’에 부여한다고 포괄적으로 기재되어 있지 않으므로 최혜국대우 조항을 근거로 분쟁해결 절차 적용을 회피할 수는 없다고 판단하였다.
판정부는 협정 체약국이 최혜국대우 조항을 분쟁해결 절차에도 적용하려는 의도가 있었으면 보다 명확하게 기술할 수 있었을 것이므로 최혜국대우 조항이 ‘모든 문제에 대해(with respect to all matters)’ 적용된다고 기술되어 있어도 과연 분쟁해결 절차에도 최혜국대우 조항을 적용하려는 충분한 의도를 나타내는 것인지 회의적이라고 지적하였다. 체약 당사국 자신들이 합의한 분쟁해결 절차가 대체될 수 있다는 의도가 명백하게 (clearly and unambiguously) 적시되지 않는 한 최혜국대우 조항을 타 협정의 분쟁해결 절차를 이용할 수 있다는 방식으로 해석할 수 없다고 보았다. 판정부는 원 분쟁 조항의 18개월 간 국내 사법 절차 진행 대기 요건은 단순한 절차 규정이 아니라 투자자와 투자 유치국 모두에게 부여한 의무라고 보았다. Telenor vs. Hungary 사건(ARB/04/15) 판정부는 노르웨이-헝가리 투자협정 IV조 최혜국대우 조항의 통상적인 의미는 투자에 대한 투자자의 본질적인 권리가 여타 투자협정에서 보다 불리하게 대우 받아서는 안 된다는 의미이지 절차상의 권리에도 적용된다고 확장 해석할 여지가 없으며 절차적인 사항에도 적용된다고 확장 해석할 경우 투자 유치국을 투자자의 treaty shopping 위험에 노출시키게 된다고 지적하였다.
판정부는 분쟁해결 절차에 특별한 제한을 둘 지 여부는 순전히 양 체약국의 자유의사이며 최혜국대우 조항의 확대 해석은 투자협정의 확실성과 안정성을 해친다고도 지적하고 이 사건에 대해 ICSID 중재 판정부는 관할권이 없다고 판시하였다(판정문 102). Impregilo vs. Argentina 사건(ARB/07/17) 판정부는 해당 최혜국대우 조항에 이 협정의 모든 사안에 적용된다고 명시되어 있으므로 분쟁해결 절차도 포함되는 것으로 해석해야 한다고 판단하였다.
H & H vs. Egypt 사건(ARB/09/15) 판정부는 투자협정의 분쟁해결 절차 조항은 그 자체가 별도의 합의로서 협정 체약국이 명시적으로 최혜국대우 조항이 분쟁해결 절차에도 적용된다고 규정하지 않은 이상 최혜국대우를 분쟁해결 조항에 적용하여 이미 체약국이 합의한 절차를 무시할 수 없다고 판단하였다(판정문 356-258). Kilic vs. Turkmenistan 사건(ARB/10/1) 판정부는 최혜국대우 조항이 터키-투르크메니스탄 투자협정에서 실질적인 권리 조항과 함께 위치하고 있고 분쟁 조항은 절차 사항과 함께 나열되어 있으므로 최혜국대우 조항은 실질적 권리 사항에만 적용되는 것이라고 보았다. 또한 터키와 투르크메니스탄이 굳이 국내 법원 선 이용을 국제 중재 회부의 조건으로 삼는 분쟁해결 조항을 규정한 것은 이 조항이 최혜국대우 조항에 의해 무시되어도 무방하다고 의도하지는 않았을 것이라는 점을 나타낸다고 판단하였다(판정문 7.4.1-7.5.3). Ansung vs. China 사건 (ARB/14/25) 판정부는 분쟁 조항은 국제 중재에 동의한다는 국제법에 관한 문제이고 최혜국대우는 국내법의 운영 및 적용에 관한 것이므로 그 범주를 달리하며 최혜국대우 조항은 투자에 대한 국내법 적용에 있어 제 3국과 차별하지 않는다는 의미라고 판단하고 이를 통해 타 협정 분쟁 조항을 차용할 수 없다고 판시하였다(판정문 136-141).
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