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가. 사건 개요
이 사건은 청구인이 외국인의 통제 하에 있다는 점을 입증하지 못하여 ICSID 관할권이 부인된 사건이다.
청구인 Thales Spectrum de Argentina사(이하 TSA)는 아르헨티나의 통신 회사로서 네덜란드 법인 TSI Spectrum International(이하 TSI)가 소유하고 있었다. TSA는 1997년 아르헨티나 방송위원회로부터 무선 주파수 관리, 운영 사업을 낙찰 받아 15년 기한의 양허 계약을 체결 하였으나 아르헨티나는 2004년 1월 계약상 의무 불이행 및 부당 이익 편취를 이유로 계약을 종료하였다(방통위령 242/04호). TSA는 2004년 3월 령 242/04호 취소를 요청하고 네덜란드-아르헨티나 투자협정의 분쟁해결 조항에 의거하여 우호적 해결 개시를 요청하는 서한을 발송하였다. 아르헨티나 방송위가 이 취소 요청을 기각하는 령 1231/04호를 2004년 5월 채택하자 TSA는 2004년 6월 령 1231/04호 취소 요청서를 아르헨티나 통신부 장관에게 제출하였다. 청구 요청 발송 후 에 30일 내에 회신이 없을 경우 기각된 것으로 간주한다는 아르헨티나 국내법을 인용하여 TSA는 자신의 취소 요청 청구가 기각된 것으로 간주한다는 서한을 2004년 12월 10일 아르헨티나 대통령에게 송부한 후 불법 수용과 투자자 보호 위반을 이유로 네덜란드-아르헨티나 투자협정을 근거로 2004년 12월 20일 ICSID 중재를 신청하였다.
2005년 5월 아르헨티나 정부(기획투자서비스부)는 TSA의 령 242/04호 취소 청구를 기각한다고 통지하였다. 이와 별도로 아르헨티나 검찰은 TSA의 양허 계약 체결 과정에 위법 사항이 있는 혐의를 수사하였으며 연루된 TSA 관계자 2명(Jorge Neuss, Jean Nicolas d’Ancezune)을 불구속 기소하고 뇌물 공여 혐의에 대해서는 수사를 진행 중에 있었다. 아르헨티나는 TSA의 ICSID 중재 신청은 별도 중재를 이용토록 규정하고 있는 양허 계약 분쟁 조항, 국내 사법 절차 선 이용을 규정한 투자협정 분쟁 조항, 분쟁 당사국적 기업이 ICSID 중재를 신청하기 위해서는 외국인의 통제 하에 있어야 한다는 ICSID 협약 25(2)(b)조를 위반한 것이고 TSA 관계자의 사법 처리에서 확인되듯이 TSA는 아르헨티나 관련 법규에 의거하여 수립된 기업이 아니므로 투자협정상의 투자에 해당되지 않는다는 논거로 ICSID 관할권을 부인하였다.
나. 주요 쟁점
1) 분쟁해결 조항 적용 가능성
1997년 양허 계약 29조는 분쟁 발생 시 아르헨티나 연방 행정 법원 또는 부에노스아이레스 중재 판정부를 활용하도록 규정하고 있었고 양자 투자협정 4(1)조208]는 특별한 합의에 따른 투자는 투자협정 및 해당 합의의 조항에 의해 규율된다고 규정하고 있었다. 아르헨티나는 TSA의 주장은 명백히 양허 계약에 관한 것이고 이 계약은 4(1)조상의 특별 합의에 해당하므로 양허 계약의 분쟁 조항이 적용되어야 한다고 주장하였다.
중재 판정부는 투자 분쟁은 조약과 계약상의 문제를 동시에 포함할 수 있으며 이 경우 조약 위반과 계약 위반 여부는 서로 다른 문제로서 별도로 심리해야 하고 설사 해당 계약이 특정한 분쟁해결 조항을 포함하고 있어도 조약상의 분쟁해결 절차를 배제하는 것은 아니므로 조약 위반 사항에는 조약의 분쟁해결 절차가 적용되는 것이라고 설시하였다. 판정부는 아르헨티나 방송위 및 기타 기관의 작위, 부작위의 조치가 양허 계약 이행의 문제뿐 아니라 투자협정의 의무 준수 여부도 포함할 수도 있으며 투자협정 위반에 대해서는 양허 계약상의 분쟁해결 기구는 심리 권한이 없고 투자협정의 분쟁 조항을 통해 구제되어야 한다고 지적하면서 아르헨티나의 주장을 기각하였다(판정문 58-66).
투자협정 10조209]는 (1)항에서 투자 분쟁은 가능한 한 우호적 해결 시도, (2)항에서는 우호적 해결 요청 후 3개월 내 해결 실패 시 투자 유치국의 행정 또는 사법 기관에 제소, (3)항에서는 동 기관에 제출 후 18개월 이내에 이들 기관이 최종 판결하지 못하거나 판결 후에도 분쟁이 계속될 경우 투자자는 국제 중재 원용 가능의 수순으로 분쟁을 해결하도록 규정하고 있다. 아르헨티나는 청구인이 18개월 소진 의무를 준수하지 않고 ICSID 중재를 청구하였으므로 ICSID는 관할권이 없다고 주장하였다. 중재 판정부는 최종 판결이란 더 이상의 이의 제기나 구제 방안이 없는 최종적인 결정이라고 보고 TSA의 우호적 해결 제의 서한에 대해 아르헨티나 방송위가 2004년 령 1231/04로 거절한 것은 동 령 접수 이후에 다시 TSA가 통신부 장관에게 취소 청구를 한 점에서 확인되듯이 최종 판결은 아니라고 개념을 정리하였다. 판정부는 2004년 6월 TSA가 통신부 장관에게 취소 청구를 한 이후 2005년 6월 기획투자서비스부로부터 최종 기각 통보를 받았으므로 18개월 기한 중 불과 3개월이 남은 시점이었다고 지적하고 이 3개월 동안에 (TSA가 제소한다 하더라도) 법원의 판결이 날 수는 없을 것이라고 단정하였다. 비록 TSA가 성급하게 ICSID 중재를 신청한 점은 인정되지만 투자협정 10(3)조 18개월 요건 불충족을 이유로 기각하는 것은 지나치게 형식에 얽매이는 것이며 설사 기각하더라도 18개월 잔여기간이 3개월만 지나면 충족되므로 곧 다시 ICSID 중재를 신청할 것이므로 굳이 지나친 형식론을 고집할 필요는 없다고 보고 아르헨티나의 주장을 기각하였다(101-112).
2) 관할권
ICSID 협약 25(2)(b)조는 ICSID 중재 동의일 현재 외국의 통제 하에 있는 분쟁 당사국의 기업은 ICSID 중재를 신청할 수 있다고 규정하고 있다. 아르헨티나는 청구인 TSA의 모기업은 영업 활동 실적이 없고 소재지에는 무려 255개의 기업이 등록되어 있으며 TSA 설립 5일전에 설립된 회사인 점에 비추어 ICISD 협약과 판례가 요구하는 것처럼 TSA를 실질적으로 통제 (effective control)하고 있지 않다고 주장하였다. 판정부는 TSI가 네덜란드 등록 법인이고 TSA의 지분 100%를 소유하고 있으므로 ICSID 협약 25(2)(b)조의 외국인 통제 요건은 충족한다고 보았다. 그러나 이 조항은 ICSID 중재 동의일 기준으로 외국인 통제 하에 있었다는 것을 요구하고 있다고 지적하고 이 사건의 경우 TSA가 ICSID 중재 신청 하겠다는 의사를 표명한 2004년 12월 10일 대통령 앞 서한 발송일이 동의일이라고 판단하였다. 판정부는 TSA가 제출한 자료를 볼 때 동일자에는 아르헨티나人 Jorge Neuss가 과반 지분을 소유하고 있으므로 TSA는 외국인의 통제 하에 있었다고 볼 수 없다고 판정하고 따라서 판정부는 이 사건 관할권이 없다고 결론 내렸다(155-162). 아르헨티나는 투자협정 1(a)조 규정 상 투자는 투자 유치국 법률과 규정에 따라 투자 유치국 내에 투자된 모든 종류의 자산인데 TSA의 핵심 관계자 Jorge Neuss가 양허 계약 과정 중의 위법 행위로 불구속 기소되었고 뇌물 공여 혐의는 수사 중이므로 TSA가 아르헨티나의 법률과 규정에 맞게 투자된 것이라고 볼 수 없으며 따라서 ICSID의 관할권이 인정되지 않는다고 주장하였다. 중재 판정부는 아직 확정 판결이 나지 않았고 수사가 진행 중이므로 섣불리 예단할 수 없다는 이유로 아르헨티나의 주장을 기각하였다(174-176).
다. 평가 및 해설
1) 분쟁해결 조항 해석의 적정성
투자협정 10(3)조의 18개월 대기 규정을 준수하지 않은 점을 인정하고도 중재 판정부가 이를 이유로한 아르헨티나의 관할권 부인 주장을 기각한 것은 이해하기 곤란하다. 판정부가 근거로 제시한 논거는 허망하다. 어차피 기각하더라도 수개월 후 18개월 기한이 충족되면 그 즉시 청구인이 ICSID 중재를 다시 신청할텐데 지나치게 형식에 구애될 필요가 없다는 것이다. 우선 판정부에게 18개월의 대기 규정을 임의로 적용하지 않을 권한이 있는지 의문이다. 18개월 기한은 주권 국가인 네덜란드와 아르헨티나가 문서로 합의한 사항이며 판정부는 물론 그 어느 재판부나 기관도 이 의문의 여지가 없는 수치상의 규정을 임의로 단축, 연장할 수 있는 권한이 없다. 이는 투자협정 개정을 통해 이루어져야 할 사항이다. if ~~, may로 구성된 투자협정 10(3)조의 18개월 기한 문장은 다음 단계로 진입하기 위한 사전 조건으로서 이를 충족하지 않으면 다음의 분쟁해결 절차를 이용할 수 없다고 보아야 한다.
10(2)조 역시 우호적 해결이 3개월 이내에 이루어지지 않으면 사법, 행정 기관에 제출할 수 있다는 if ~~, may의 구문으로 3개월을 다음 사법, 행정 기관 이용의 전제 조건으로 하고 있다. 판정부는 18개월의 기점도 잘못 적용하였다. 투자협정 10조는 분쟁해결 절차의 이용 순서와 조건, 시기상의 기점을 명확히 규정하고 있다. 10(2)조는 우선 ‘어느 일방 당사자가 우호적인 분쟁해결을 요청한 날로부터 3개월 이내에 우호적으로 해결되지 않을 경우’ 라고 3개월의 기점을 적시하고 있다. 이 사건 경우에는 TSA가 우호적 해결 의사를 방송위에게 서한으로 통보한 2004년 3월 25일이 될 것이다. 3개월 경과 후 분쟁 당사자는 해당 분쟁을 투자가 이루어진 체약국 (이 사건 경우 아르헨티나)의 행정 또는 사법 기관에 제출할 수 있다고 규정하고 있다. 아르헨티나 방송위는 2004년 5월 25일 우호적 해결 요청에 대한 기각 결정 1231/04호를 발령하였으므로 3개월 내 우호적 해결 실패 조건은 이 날짜로 충족한 것으로 보아야 한다. TSA는 이 날 이후에는 언제든지 행정, 사법 기관에 제출할 수 있고 2006년 6월 4일 아르헨티나 행정부(통신부 장관) 앞으로 1231/04호 취소 청구 서한을 발송한 것은 3개월 이내 우호적 해결 실패 시 행정 기관에 분쟁을 제출할 수 있다는 요건을 충족한 것이 된다. 투자협정 10(3)조는 (2)항에 언급된 권한 있는 기관(즉, 분쟁을 제출한 행정, 사법 기관)에게 분쟁이 제출된 때부터 18개월 이내에 이들 기관이 최종 판결을 내리지 않으면 분쟁 당사자는 국제 중재를 원용할 수 있다고 규정하고 있다. 또는 18개월 이내에 최종 판결은 내려졌으나 당사자들이 여전히 분쟁 중이면 국제 중재를 원용할 수 있다. 18개월의 기산 시점은 해당 기관에게 분쟁이 제출된 날, 즉 이 경우 2004년 6월 4일 아르헨티나 행정부(통신부 장관) 앞 서한 발송일이다(접수일은 6월 17일). 그런데 중재 판정부는 이 18개월 기산일을 TSA가 우호적 해결 의사를 표명한 방송위 앞 서한 발송일 2004년 3월 2일로 잘못 이해하고 있다.
이 날짜는 10(2)조의 3개월 기산점이고 10(3)조의 18개월 기산점은 우호적 해결이 실패한 이후 권한 있는 기관에 분쟁을 제출한 날, 즉 2004년 6월 4일이다. 18개월 요건의 만료일은 2005년 12월 4일 (접수일 기준으로는 12월 17일)이 될 것이다. 판정부는 이 만료일을 2005년 9월 2일로 잘못 보았다. 기산일을 잘못 본 당연한 결과이다. 2005년 6월 27일, 아르헨티나 기획투자서비스部는 242/04(방송위의 양허 계약 종료 결정)호에 대한 TSA의 취소 청구에 대한 심리 결과를 최종 통보해 왔다. 이 통보는 10(3)조의 권한 있는 기관의 최종 판결에 해당하는 것이 문안상, 상황상 명백하다. 그러나 판정부는 이 통보가 10(3)조의 최종 판결인지에 대해서는 명확한 의견을 표명하지 않은 채 이 판결 이후 TSA가 추가적인 상소나 구제 절차를 취할 수 있을 지 염려했고 18개월 만료일로 오인한 2005년 9월 2일까지 3개월도 채 못 되는 기간에 또 다른 사법 심리가 종료되지 못할 것으로 확신했다.
이는 18개월의 성격을 잘못 이해한 소치로 보인다. 만일 기획투자서비스부의 통보가 최종 판결이 아니라고 보았다면 TSA는 10(3)조 규정대로 권한 있는 행정, 사법 기관에 분쟁을 제출할 수 있으며 이에 따라 또 다른 기관에 실제로 제출하다면 그 제출 일자부터 다시 18개월이 기산되어야 할 것이므로 판정부의 3개월 미만의 기간 우려는 그 근거가 없는 것이다. 아르헨티나 기획투자서비스부의 통보는 2005년 6월 4일, 18개월 만료일은 2005년 12월 4일 (접수일 기준으로는 17일)이다. 만료일 이전에 최종 판결이 난 것이며 TSA는 이에 불복하는 것이므로 10(3)조의 두 번째 상황, 18개월 내 최종 판결이 났지만 당사자가 여전히 분쟁 중인 상황인 것이다. 이 경우 TSA는 18개월 만료를 기다릴 필요가 없이 2005년 6월 4일(접수일 기준으로는 17일)부터 ICSID 중재 신청이 가능하다. TSA의 ICSID 중재 신청일은 2004년 12월 20일이다. 이는 명백히 투자협정 규정을 위반한 것이다.
3개월 후 재신청이 예상되므로 규정을 위반한 신청에 대해 관할권을 인정한 판정부의 논리는 근거가 취약하거나 잘못된 이해에 바탕을 두고 있다. 판정부가 다른 관할권 부인 주장을 수용하여 기각하였기에 망정이지 만일 관할권을 인정하고 본안 심리에 착수하여 심리를 마쳤다면 판정 취소를 위한 특별 위원회에 제소되었을 가능성이 농후하다.
2) 외국인 통제 하의 자국 기업
이 사건은 ICSID 협약 25(2)(b)조가 규정하고 있는 외국인 통제 하에 있는 기업이 자국 정부를 상대로 투자자-국가 소송을 제기할 수 있는 사건 판례로도 자주 인용된다. 이에 대한 종합적인 설명은 Vacuum Salt vs. Ghana 사건(ARB/92/1)에 수록하였다.
208] 4(1) Investments which are subject to a special agreement between one of the Contracting Parties and an investor of the other Contracting Party shall be ruled by the provisions of this Agreement and by those of such special agreement.
209] 10(1) Disputes between one Contracting Party and an investor of the other Contracting Party regarding issues covered by this agreement shall, if possible, be settled amicably. (2) If such disputes cannot be settled according to the provisions of paragraph (1) of this article within a period of three months from the date on which either party to the dispute requested amicable settlement, either party may submit the dispute to the administrative or judicial organs of the Contracting Party in the territory of which the investment has been made. (3) If within a period of eighteen months from submissions of the dispute to the competent organs mentioned in paragraph (2) above, these organs have not given a final decision or if the decision of the aforementioned organs has been given but the parties are still in dispute, then the investor concerned may resort to international arbitration or conciliation. Each Contracting Party hereby consents to the submission of a dispute as referred to in paragraph (1) of this Article to international arbitration.
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