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가. 사건 개요
이 사건은 주차장 건설 및 주차 시설 정비 관리에 관한 양허 계약을 관련 국내 법규 개정으로 준수하기가 어려워져서 종료한 것이 투자협정상의 의무 위반에 해당하는지가 쟁점이 된 사건이다. 청구인 Pakerings Compagniet A.S.는 노르웨이 회사다. 리투아니아 수도 빌니우스 시당국은 시내 주차 환경을 개선하기 위해 1999년 주차장 건설, 도로변 주차 관리 사업을 입찰하여 Pakerings의 리투아니아 자회사 Baltijos Pakerings(이하 BP)에게 낙찰되었다.
1999년 12월 BP와 빌니우스 시당국은 양허 계약을 체결하였으며 BP는 빌니우스 주차 종합 계획 입안, 도로변 주차 시설 개선 및 관리(미터기 설치 등), 교통 표지 설치, 종합 주차 정보 시스템 도입, 최소 10개 복합 주차 시설 건설 의무를 부담하였고 빌니우스 시당국은 BP의 투자 수익 보전을 위해 BP에게 주차 위반 차량 단속권(바퀴에 족쇄 설치)을 부여하고 징수한 벌과금 중 70%를 가져 갈 수 있도록 하였다. 또한 주차료를 공과금(charge)와 서비스료(fee)로 구분하여 서비스료와 BP가 건설하는 주차 시설 주차료는 모두 BP가 가져 갈 수 있도록 하였다. 그런데 주차료를 공과금과 서비스료로 이원화 하여 서비스료를 일반 회사가 가져 갈 수 있도록 한 빌니우스 시의 조치에 대해 중앙 정부가 관련 규정 위반이라고 지적하였고 2000년 6월에는 관련 법규가 개정되어 명시적으로 불가능하게 되었다. 당시 이원화 주차료 징수가 위법 소지가 있다는 점을 빌니우스 시당국은 중앙 정부와의 협의 과정에서 인지하였으나 이를 즉시 BP에 통보하지는 않았다. 위법 가능성은 BP도 인지할 수 있는 상황이었다.
2000년 9월에는 주차 위반 차량 족쇄 설치는 일반 회사가 아니라 경찰이 하거나 최소한 경찰 입회하에 해야 한다고 관련법이 개정되어 BP는 수익에 상당한 손실을 입게 되었다. 징수된 벌과금 중 시청 귀속분을 납입할 수 없게 되었는데 BP사는 법규 개정이 불가항력(force majore)에 해당하므로 면책이 된다고 주장한 반면 시당국은 이를 인정치 않고 시청 귀속분 제출 전까지는 변화된 상황에 맞는 새로운 양허 계약을 체결할 수 없다고 압박하였다. 주차 시설 건설을 위해 빌니우스 시는 부지를 제공해야 했는데 공용 부지에 민간 회사가 시설을 건설하여 운영하기 위해서는 공동 행동 약정(Joint Action Agreement)이라는 협약을 체결하여야 했다. 그런데 2000년 12월 리투아니아 의회는 지자체의 공동 행동 약정 체결 권한을 심하게 제약하는 지자체법 개정안을 통과시켜 빌니우스 시가 구상한 주차 시설 건설 운영은 이 개정법상 시행할 수 없게 되었다.
BP사는 빌니우스 시 주차 종합 계획안을 작성, 제출하였고 여기에는 구시가 중심가 지하에 주차 시설을 건설하는 계획(Gedimino 주차장)을 포함되어 있었다. 이 시설을 건설, 운영하기 위해서는 공동 행동 약정을 체결하여야 했는데 주차 시설이 문화재 보호 구역 침해 우려가 있다는 시 문화재 당국 및 주민 반대에 부딪혀 지연되다가 지차제법 개정으로 체결되지 못하게 되었다. 반면 Pinius Proprius라는 별도 회사는 같은 위치에 주차 시설 건설안을 제출하여 공동 행동 약정을 체결하였고 후에 개정된 지자체법에 이 약정이 위배되자 주요 내용은 동일한 협력 약정으로 변경하였다. 주차료 이원화 징수(공과금+서비스료)도 국내 소송까지 진행하였으나 빌니우스 시가 패소하여 시당국은 BP에게 1999년 양허 계약상의 관련 규정을 취소한다고 통보하였다. BP와 빌니우스 시당국은 주차료 징수 및 분배 방안에 대해 협의하였으나 합의에 이르지 못하였다. 2004년 1월 빌니우스 시는 1999년 양허 계약을 종료하기로 결정하였다. 2005년 3월 BP의 모회사 Parkerings는 노르웨이 투자협정상의 공정․공평 대우, 차별 금지, 충분한 보호 및 안전, 수용 금지 의무 등의 위반을 이유로 ICSID에 중재를 신청하였다.
나. 주요 쟁점
1) 공정․공평 대우(차별 및 자의적 조치)
청구인은 위반 차량 족새 설치권이 제한된 법규 제정을 불가항력으로 인정해주지 않은 점, 시청 귀속분 벌과금을 납부하기 전에는 양허 계약 개정 협상을 시작할 수 없다는 빌니우스 시의 태도는 차별이라고 주장하였다. 중재 판정부는 빌니우스 시의 계약 위반이 곧 투자협정이라는 조약 위반을 구성하는 것은 아니라고 전제하고 차별 여부는 비교 대상을 전제로 하는 것인데 청구인의 주장은 비교 대상을 제시하지 못했으므로 차별을 입증할 증거가 부족하다고 판단하였다 (판정문 281-290). 청구인은 이원화 주차료 불가능성 불통보, 불가항력 불인정, 주차 시설 부지 선정 과정에서의 잦은 변동, 양허 계약 종료 등이 자의적 조치에 해당한다고 주장하였다.
중재 판정부는 주차료를 공과금과 서비스료로 구분하여 민간 업자가 서비스료 부분을 취득하는 것이 위법 소지가 있다는 점이 빌니우스 시와 중앙 정부 간의 논의 시 거론되었고 이를 BP사에 통지하지 않은 점은 인정이 되나 당시 이 건은 공개적으로 제기되어 BP사도 위반 가능성을 인지, 법률 회사에 스스로 문의한 바도 있으며 비록 해당 법률 회사가 위법성이 없다는 견해를 제출하기는 하였지만 타 법률 회사에 의견도 추가적으로 확인할 수도 있었다고 보았다. 중재 판정부는 투자 유치국이 투자자의 현명하지 못한 사업 결정이나 주의 부족까지 책임질 수 없다고 지적하고 빌니우스 시가 위법 가능성을 사전에 적시에 통지하지 않은 것이 자의적으로 행동한 것이라고 볼 수는 없다고 판단하였다(304-309, 341-345).
청구인은 리투아니아의 법률 개정으로 투자 결정 당시 청구인이 기대했던 법적 안정성이 훼손되었으며 이는 공정․공평 대우 의무 위반에 해당한다고 주장하였다. 판정부는 2000년 일련의 리투아니아 입법으로 인해 당초 합의하였던 서비스료 징수, 족쇄 설치, 공동 행동 약정 체결 등이 무산된 점은 인정하였다. 그러나 정당한 기대란 투자자가 투자 유치국으로부터 명백한 약속이나 보장을 한 경우에 성립하는 것이며 필요한 법령을 제정하는 것은 주권 국가의 특권이고 투자자는 법률 환경이 정당한 입법 활동으로 인해 변할 수 있는 점을 이해해야 한다고 보았다. 해당 법규 개정으로 청구인의 수익 구조에 영향을 미친 점은 인정되나 리투아니아가 관련 법규를 개정치 않겠다고 사전에 확약한 바도 없으므로 리투아니아가 공정․공평 대우를 위반하였다고 볼 수는 없다고 판정하였다(331-334).
2) 충분한 보호 및 안전
청구인은 도로변 주차 미터기가 파손되었을 때 리투아니아 경찰이 혐의자를 잡지 못한 점, 청구인의 권리 침해에 대해 리투아니아 총리에게 탄원하였으나 보호받지 못한 점, 기존 양허 계약 변경 과정에서의 빌니우스 시측이 무성의하고 나태한 태도를 보인 점 등이 충분한 보호 및 안전 의무 위반에 해당한다고 주장하였다.
중재 판정부는 미터기 파손범을 색출하기 위해 수사가 개시된 것은 다툼이 없는 사실이어서 경찰 보호권이 제공된 점은 확실하고 리투아니아 총리가 의무를 해태했다는 점은 청구인이 입증할만한 근거를 제시하지 못했으며 투자협정은 투자 유치국으로 하여금 계약 당사자 간의 다툼에 개입해야 하는 의무를 부여하지 않는다고 언급하였다. 계약 당사자의 의무 해태가 계약 위반에 해당하면 이를 국내 법원에 제소할 수 있는바 청구인이 이러한 권리를 행사하는 것을 방해받았다는 근거가 없다고 지적하고 충분한 보호 및 안전 의무를 위반에 해당하지 않는다고 판시하였다(354-361).
3) 최혜국대우
청구인은 구시가에 주차 시설을 건설하려는 청구인의 계획은 기각된 반면 타 회사(Pinus Propius)는 해당 지역 건설을 허가 받았고 빌니우스 시는 이 회사와 공동 행동 약정도 체결하였으며 후에 협력 약정으로 변경하여 주기도 하였으나 BP사는 동등한 대우를 받지 못했다는 점을 근거로 최혜국대우 의무 위반을 주장하였다.
중재 판정부는 최혜국대우는 유사한 환경에서 동등한 대우를 부여하라는 것이므로 최혜국대우 의무 위반을 심리하기 위해서는 BP사와 Pinus사가 유사한 환경(in like circumstance)에 있었는지를 살펴보아야 한다고 보았다. 중재 판정부는 BP사의 계획은 UNESCO에 의해 문화유산으로 지정된 성당 근처까지 주차 시설이 건설되는 것이고 Pinus사의 계획은 문화유산에 대한 위험도가 훨씬 낮다는 점을 주목하였다. 문화유산 보호를 위해 BP사 계획이 관련 부처 및 주민의 거듭된 항의를 받은 점도 확인되었고 Pinus사에 적용된 행정 절차나 심사 강도가 BP사에 비해 다른 바 없음도 확인되었다.
두 회사가 유사한 환경에 있다고 볼 수 없다고 판단하였다. 중재 판정부는 Pinus사가 체결한 공동 행동 약정과 BP사에게 제시되었으나 체결되지 못한 공동 행동 약정의 내용이 상이하여 역시 유사한 환경에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. Pinus사는 주차 시설 건설 후 이를 빌니우스 시에 매각하는 조건인 반면 BP사의 공동 행동 약정 초안은 주차 시설 건설 후 BP사가 이를 소유하며 빌니우스 시로부터 토지를 리스하거나 매입하는 조건이었다. 2000년 12월 개정 지차체법은 일반인의 공유토지 사용 시 반드시 경매 절차를 거치라는 것인데 Pinus사는 주차 시설을 시에 매각하는 조건이므로 경매가 필요 없는 반면 BP사는 토지를 리스 또는 매입하는 조건이므로 경매 절차를 거쳐야 하고 경매 결과 해당 토지가 BP사에 낙찰된다는 보장도 없는 상황이므로 두 회사가 유사한 환경에 있지 않다고 판단한 것이다(416-424).
4) 수용
청구인은 빌니우스 시의 양허 계약 종료는 BP사의 수익에 심대한 영향을 미쳤으므로 간접 수용에 해당한다고 주장하였다. 중재 판정부는 수용은 계약 당사자가 아니라 주권 기관이 행사하는 공적인 조치인데 양허 계약의 종료는 계약의 일방 당사자인 빌니우스 시가 이 계약의 종료 조항에 근거하여 행사한 계약 당사자의 행위로서 설사 잘못된 점이 있으면 해당 계약 의무 위반 여부를 따질 일이지 투자협정의 의무 위반 여부를 따질 일은 아니라고 정리하였다(443-448).
다. 평가 및 해설
1) 공정하고 공평한 대우와 공평하고 합리적인 대우
노르웨이-리투아니아 투자협정 3조213]는 통상의 fair and equitable treatment라는 표현과 다르게 equitable and reasonable treatment라고 표현되어 있었다. 중재 판정부는 3조 위반 여부 심리에 앞서 양자가 상호 상이한 지 여부를 살펴보았는데 fair는 편견(bias), 사의(fraud), 부정(injustice)이 없고 공정(equitable)하고 정당(legitimate)하다는 의미이며 equitable은 평등(equity), 공정성(fairness), 정의(just), 합리적(reasonable)이라는 의미라고 해석하였다. 아울러 판례상 공정하고 공평한 대우는 광범위하게 해석되어 왔으며 그 결과 fair와 reasonable의 차이는 설사 있다 해도 미미하다고 보았다.
2) 차별 대우 성립 요건
차별 여부 심판 시 ICSID 판정에서 흔히 제기되는 문제는 차별의 의도가 있어야 차별이 성립하는지 여부이다. 공정․공평 대우 의무 위반에 해당하기 위해서는 해당 조치나 행위를 시행하는 투자 유치국의 의도, 악의가 있어야 한다는 것이 1927년 Neer vs. Mexico 사건에서 천명된 이후 많은 중재 판정에서 인용하기는 하였으나 국가 간 경제 교류의 발전과 외국인 투자 증진 추세에 따라 외국인 투자에 대한 보호 범위가 전반적으로 확대되고 있는 지금은 거의 채택되고 있지 않다.
ICSID 중재 판정에서 Genin vs. Estonia 사건(ARB/99/2) 판정부가 공정․공평 대우 의무 위반은 시행국의 악의를 전제로 한다고 판정하였으나 이후의 모든 판정에서 부인되고 있다. 차별 쟁점이 독립적으로 심리된 ICSID 중재 판정 중에서는 차별을 차별의 의도와 효과가 있는 조치라고 판정된 예가 있기는 하나 차별의 효과가 있더라도 차별 의도가 없었으면 차별이 아니라는 의미는 아니며 차별의 효과만 있더라도 차별이 인정된다는 의미였다. 차별은 그 의미 자체가 비교 대상을 전제로 한다. 차별과 관련된 조항에 유사한 환경에 있는 비교 대상의 존재가 필수 요소로 적시되어 있지 않더라도 비교할 대상 자체가 존재하지 않으면 차별 주장이 성립할 수 없다.
차별을 심리한 ICSID 중재 판정에서는 비교 대상의 적정성에 대해 심리된 경우가 많다. 같은 금융 기관이라 하여도 주력 업종이 다른 금융 기관은 적정 비교 대상이 아니라고 보기도 하였고 비교 대상은 청구인이 반드시 외국 기업이라고 하여 외국 기업만을 대상으로 하는 것은 아니며 청구인과 업종이 같거나 규모가 비슷하고 문제가 된 조치의 대상이 되는 국내 회사도 적절한 비교 대상이 된다고 보고 있다. 차별의 효과가 있고 적절한 비교 대상이 있으면 무조건 차별이 인정되는 것은 아니다. ICSID 중재 판정은 차별의 합리성, 적정성, 정당성을 심리하여 차별의 합당한 필요성이 소명될 경우 차별 대우를 인정하지 않고 있다. 투자협정에서는 차별 대우를 흔히 자의적인 대우와 같은 구문에서 언급하고 있는 경우가 많다. 즉 차별 자체가 자의적인 것이 문제이지 설명이 가능한 차별은 차별 대우가 아니라는 점을 이미 투자협정의 문구가 시사하고 있다. 차별 효과의 존재, 차별 대우된 적정한 비교 대상의 존재, 차별의 자의성은 ICSID 판정부가 차별 대우 여부 판단 시 고려하고 있는 요소들이다. 이들은 비단 공정․공평 대우 상의 차별 존부를 가리는데 적용되는 것은 아니며 여타 차별 금지 조항 위반 여부 판단에도 공히 적용할 수 있는 요소들이다. 차별 대우에 관한 ICSID 중재 판정을 종합한 해설은 ADC vs. Hungary 사건(ARB/03/16)에 수록되어 있다.
3) 최혜국대우
이 사건에서는 청구인의 주장한 최혜국대우 의무 위반 문제가 인정되지 않았다. ICSID 중재 판정에서 투자 유치국이 최혜국대우 조항을 위반하였다는 주장이 수용되는 경우는 매우 드물다. 이 주장이 기각되는 주된 이유는 이 사건 판정부에서 지적한 바와 같이 청구인과 비교 대상이 된 3국 기업이 유사한 환경에 있지 않다는 것이다. 최혜국 조항 위반 주장이 제기된 사건의 경우 모두 준거 대상이 된 투자협정이 최혜국대우의 적용 대상을 유사한 환경에 있는 3국 투자자로 한정하고 있다. 이 사건 외에 최혜국대우 의무 위반 주장이 인정되지 않은 사례는 다음과 같다.
Cargill vs. Mexico 사건(ARB(AF)/05/2)에서 청구인 Cargill은 자사의 멕시코 법인 Cargill Mexico는 Cargill로부터 미국에서 HFCS를 수입하는데 수입 허가가 필요한 반면 Coasco라는 캐나다 회사는 그렇지 않으므로 1103조 최혜국대우 의무 위반이라고 주장하였다. 중재 판정부는 Cargill Mexico는 청구인 Cargill의 멕시코 내 법인, 즉 투자협정상의 투자에 해당하지만 Coasco Mexico는 Coasco 캐나다의 멕시코 내 투자가 아닌 점을 주목하였다. 중재 판정부는 캐나다의 Coasco는 Cargill과 달리 멕시코에 투자한 바가 없으므로 Cargill사와 유사한 환경에 있다고 볼 비교 준거가 될 수 없다고 지적하고 최혜국대우 의무 위반이라는 청구인의 주장을 받아들이지 않았다.
Apotex vs. USA 사건(ARB(AF)/12/1)에서는 청구인이 제조하는 의약품이 적정 제조 기준을 준수하지 못했다는 이유로 미국 당국에 의해 수입 경보 처분을 받았으나 마찬가지로 적정 제조 기준을 준수하지 못한 외국의 두 회사(캐나다, 이스라엘)는 청구인과 달리 수입 경보 처분을 받지 않았다고 주장하고 최혜국대우 의무 위반을 주장하였다. 중재 판정부는 이스라엘 회사의 경우 취급 약품이 당시 미국 내 수요가 크게 부족한 긴급 의약품이었고 캐나다 회사의 경우 문제 시정 방안의 충실성과 시행 의지가 청구인과 크게 달랐다는 점에서 미국 당국(FDA)이 재량에 의거하여 달리 처분하였을 뿐이며 이들 두 회사는 위와 같은 점에서 청구인과 유사한 환경에 있지 않았다고 인정하고 청구인의 주장을 기각하였다. 유사한 환경 이외에도 최혜국대우 조항의 적용을 제한하거나 배제하는 요소가 있다. 이에 대한 설명은 Apotex vs. USA 사건(ARB(AF)/12/1) 판례 해설에 기재되어 있다.
213] 3. Each contracting party shall promote and encourage in its territory investments of investors of the other contracting party and accept such investments in accordance with its laws and regulations and accord them equitable and reasonable treatment and protection. Such investment shall be subject to the laws and regulations of the contracting party in the territory of which the investments are made.
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