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가. 사건 개요
이 사건은 신탁 회사가 원 소유주와의 계약에 의거하여 청구인의 지분을 법적으로만(실제 소유주는 원 소유자) 소유할 경우 신탁 회사를 청구인의 소유주로 인정해야 하는지가 쟁점이 된 사건이다.
청구인 Empresa Electrica del Ecuador Inc.(EMELEC)은 미국 전기 회사로서 1925년 에콰도르와 체결한 60년 기한의 양허 계약을 통해 발전, 송배전 사업을 에콰도르 Guayaquil 지역에서 진행하였다. 1985년 양허 계약이 종료되었으나 양측의 양해 아래 사업을 계속 수행하고 있던 중 에콰도르 Progreso은행 소유주인 Fernando Aspiazu는 자신이 바하마 기업 NEPEC(North East Power Energy Co.)를 통해 EMELEC을 지배하고 있다고 소개하고 발전, 송배전 양허 계약 갱신 협상을 진행할 것을 에콰도르 정부에 제의하였다.
그러나 1999년 Progreso 은행은 부실 경영으로 에콰도르 예금 보험 공사가 경영권을 장악했고 Aspiazu는 채권 확보를 위한 예비 조처로 연금되었다가 곧 횡령 혐의로 구속, 기소되어 2006년 12월에 출소하였다. 1999년 5월 구속되기 수개월 전 Aspiazu 부부는 바하마에 PRT 1이라는 신탁 회사214]를 설립하고 NEPEC과 EMEMEC 주식의 소유권을 이전하였다. Aspiazu 부부는 신탁 계약을 종료, 새 수탁자와 계약하는 방식으로 2003년 3번째 신탁 회사와 계약을 체결하였다. 이 3번째 신탁 회사가 이 사건 청구인 EMELEC의 법률상 소유주이고 EMELEC은 이 소유주의 국적이 바하마인 점을 근거로 ICSID 중재를 신청한 것이다. 2000년 5월 EMELEC 본사가 에콰도르 군경에 의해 접수된 후 일체의 자산이 수용되었고 EMELEC 명의의 구좌도 동결되었다. EMELEC은 이러한 조치가 미국-에콰도르 투자협정 위반이라고 주장하며 2004년 12월 ICSID 중재를 신청하였다. 에콰도르는 EMELEC 주식을 소유하고 있다는 제 3 신탁 회사가 신탁 계약상 적법한 소유자가 될 수 없다고 주장하고 청구인과의 소유 관계가 인정되지 않으므로 ICSID 중재 신청은 기각되어야 한다고 반박하였다.
나. 주요 쟁점
Aspiazu 부부는 1999년 5월 PRT 1 신탁 계약을 종료하고 2000년 2월 PDT 와 신탁 계약을 체결하여 PRT 1에게 신탁한 자산을 이전시켰다. 공증까지 받은 종료 통지문에는 PDT라는 신탁 계약을 새로 수립한다고 명시되어 있어 PRT 1 종료 통지문이 곧 PDT의 설립 근거였다. PDT 신탁 계약 기간은 6년, 계약 기간 만기 전 계약 종료는 금지되어 있었다. PRT 2라는 3번째 신탁 계약이 2003년 5월 체결되어 PDT에 신탁된 Aspizu 부부의 자산을 전부 인수하였는데 PRT 2 계약 내용에 신빙성이 의심되고 상호 상충되는 문안이 다수 있었으며 체결 과정도 석연치 않은 점이 있었다. 계약 서문에 자산 신탁자 중 1명이 PRT 1 계약을 종료시켰다고 기재되어 있었기에 Aspiazu 부부 2명의 공동 명의로 작성 시행된 PRT 1 종료 통지문이 사실과 다르다는 것인지, PDT가 무효라는 기술이 있었기에 그렇다면 PRT 1을 종료하고 PDT를 수립한다고 명기한 종료 통지문은 어떻게 되는 것인지 불확실했다. PDT는 계약 기간 만료 전 종료 불가라는 규정이 있었고 공증까지 받았는데 PRT 2는 신탁자 필요에 의해 만기 전 종료가 가능했으나 공증은 없었다.
에콰도르는 이러한 정황 등을 들어 PRT 2는 신탁자 Aspiazu 부부의 자산을 정당하게 수탁받은 것인지 불확실 하므로 청구인 ELEMEC의 소유자임을 인정할 수 없다고 주장하고 따라서 ELEMEC은 이 사건 중재를 신청할 자격이 없다고 강조했다. 중재 판정부는 에콰도르의 주장을 수용하였다. 2번째 신탁 계약 PDT는 중도 종료 불가 계약이었고 이 경우 아무리 신탁 자산의 원 소유주라 하더라도 바하마 법에서 정한 절차가 아니고 신탁 계약을 종료할 수 없으므로 PDT에 신탁된 자산의 소유, 관리권이 정당하고 합법적으로 PRT 2 신탁으로 이전되었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 판정부는 Aspiazu는 새로운 신탁을 창설하여 이전의 자산을 처분할 아무 법적 권한이 없다고 지적하였다. EMELEC 주식 소유 증명서가 PDT가 관리하는 금고에 보관되어 있는 점도 감안하여 PDT로부터 PRT2 로의 실질적이고 효과적인 자산 이전이 이루어졌다는 점도 수긍할 수 없다고 보았다. 이상을 근거로 PRT 2가 청구인을 대표할 법적인 자격을 구비하지 못했다고 판단하였다. 따라서 중재 판정부는 청구인이 ICSID 중재 신청 자격이 있음을 판정부가 만족할만한 수준으로 입증하지 못했다고 정리하고 ICSID는 이 사건 관할권이 없다고 판시하였다(111-132).
다. 평가 및 해설
ICSID에 중재를 신청할 수 있는 자격은 ICSID 협약 25(2)(a)조에 기재된 분쟁 당사국이 아닌 체약국의 국민이다. 물론 분쟁 당사국에 투자를 한 투자자이어야 한다. 25(2)(b)조 규정에 따라 분쟁 당사국이 아닌 체약국의 법인도 신청 자격이 있다. 25(2)(b)조는 당사국의 동의가 있을 경우 외국인이 지배하는 분쟁 당사국의 법인도 신청할 수 있다. 분쟁 당사국이 아닌 체약국의 법인으로 간주되기 때문이다. 이 사건에서 EMELEC은 에콰도르인이 소유하고 있고 에콰도르에 등록된 에콰도르 법인이다. EMELEC이 ICSID 중재 자격을 갖출 수 있는 유일한 방법은 25(2)(b)조에서 규정한대로 외국인 통제 하에 있어야 한다. 에콰도르 기업인 Aspiazu가 신탁을 통해 법적인 소유권을 PRT2로 이양했기에 형식상 ELEMEC은 외국인 통제 하에 있는 에콰도르 법인으로서 ICSID 중재 자격을 갖춘 것으로 보인다. 그러나 그 신탁 계약의 하자, 그리고 이전 신탁 계약과의 관계에 비추어 중재 판정부는 PRT 2가 정당하고 ELEMEC의 정당하고 합법적인 소유자로 볼 수 없다고 판단한 것이다.
이 경우 PRT 2는 에콰도르에 투자한 투자자가 아니므로 자신의 명의로 ICSID 중재 신청을 할 법적인 자격이 없고 ELEMEC은 외국인 통제 하에 있음이 입증되지 않은 에콰도르 법인이므로 역시 자신의 명의로 ICSID 중재를 신청할 수 없다. 중재 판정부의 판단을 반대 해석하면 PRT 2 신탁 계약에 아무 하자가 없어 ELEMEC의 지분을 정당하고 합법적으로 소유하고 있다면 ELEMEC이나 PRT 2는 ICSID 중재를 신청할 수 있다는 것으로 이해된다. 역시 신탁 회사의 소유권 인정 여부가 논란이 된 GFT vs. Macedonia 사건(ARB/12/31) 판정부도 유사한 견해를 취했다. 이 사건에서 원 소유주가 실효적 통제권 행사를 자제하고 그의 동의하에 법적인 소유주, 즉 신탁 회사 이를 행사했을 수도 있다고 보고 해당 사건의 신탁 회사가 실제로 통제권을 행사한 증거가 있는지 살펴보아야 한다고 판단하였다.
그러나 해당 신탁 회사가 실제로 통제 행위를 하였다는 증거를 아무것도 제시하지 못하였고 판정부는 이러한 상황에서는 신탁 회사가 청구인을 직접, 간접적으로 통제했다고 볼 수가 없다고 판시하고 이 사건에 대해 ICSID는 인적 관할권(ratione personae)이 없다고 판시하였다(판정문134-136). 만일 신탁 회사가 실효적인 통제권을 행사하여 왔음이 입증되면 신탁 회사도 중재 적격이 인정된다는 것으로 해석된다.
214] 엄밀히 말하면 통상의 회사를 설립하는 것이 아니라 자신의 자산을 맡아 관리할 수탁자(또는 법인)와 자산 관리 및 소유 관계, 수탁자의 권리 의무, 수익의 처리, 신탁자의 권한 등에 대해 계약을 체결하는 것이다. 신탁자의 자산의 소유권을 수탁자에게 이전하되 신탁 계약상에 기재된 목적으로 자산 운용을 위임하고 그 수익은 신탁자 또는 신탁자가 지정한 자에게 귀속하는 형태이다.
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