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가. 사건 개요
이 사건은 멕시코 정부가 가당제로 高果糖 옥수수 시럽(High Fructose Corn Syrup, 이하 HFCS)를 사용한 음료에는 물품세를 부과하고 설탕을 첨가한 음료에는 부과하지 않은 조세 조치와 청구인에게 HFCS 수입 허가를 발급하지 않은 조치가 투자협정상의 공정 ․공평 대우, 내국민 대우, 최혜국대우, 수용 금지 의무 위반에 해당하는지가 쟁점이 된 사건이다. 청구인 Cargill사는 미국의 식품 회사로서 멕시코에 HFCS를 수입, 판매하는 자회사 Cargill Mexico를 두고 있었다. HFCS는 주로 음료의 가당제로 쓰이는 상품으로서 멕시코에 소비되는 HFCS의 75% 이상이 음료용 가당제로 사용되고 있었고 대부분 미국에서 수입하고 있었다.
멕시코는 사탕수수당을 주로 생산하여 주로 미국에 수출하고 있었으나 NAFTA 협정상 HFCS의 관세는 낮은 반면 사탕수수당은 상대적으로 고율 관세가 부과되고 있었으며 멕시코는 미국 설탕 시장 접근을 위해 일정 조건을 충족할 경우 저관세로 일정량을 미국 시장에 수출할 수 있는 특별 조치를 미국과 합의하여 운영하고 있었다. 멕시코는 미국산 HFCS의 멕시코 수입은 자유로운 반면 자국산 설탕이 미국 시장 진출에 제한을 받고 있는 것에 대해 불만이 있는 상태였다. 한편 음료용 가당제로 HFCS와 설탕은 완전 대체 관계에 있는 경쟁 상품이었다.
2001년 12월 멕시코 정부는 상품 및 서비스에 대한 특별세법(이하 IEPS법)을 개정하여 HFCS를 가당제로 사용하는 음료와 동 음료의 운송, 보관, 유통 행위에 대해서는 20%의 물품세를 부과하기로 하였다. 설탕을 가당제로 사용하는 음료에는 과세하지 않았다. 이 조치는 미국산 HFCS의 수입을 억제하고 자국산 설탕의 사용을 촉진하여 사탕수수 재배 농가 및 설탕 제조업자를 보호하기 위한 조치였다(이하 IEPS 조치). 이 조치로 인해 미국에서 HFCS를 수입, 판매하는 Cargill Mexico사는 조치 시행 수일 내 수익이 80%가 감소하였고 2002년 미국산 HFCS의 수입이 전년 대비 90% 이상 감소하였다. IEPS 조치 시행일에 멕시코 정부는 행정 명령을 발동하여 미국산 HFCS 수입을 위해서는 수입 허가를 받도록 하였으며 수입 허가를 받지 못한 수입자는 1.5%~3%의 NAFTA 관세가 아닌 156%~219%의 MFN 관세를 납부하도록 하였다. 행정 명령상 수입 허가는 신청 시 자동 발급된다고 규정되어 있었으나 신청이 매번 기각되자 Cargill Mexico는 법원에 제소하였다. 20% 물품세 부과 조치와 수입 허가 조치는 Cargill사를 겨냥한 것이라기보다는 미국 정부로 하여금 멕시코산 수입을 확대하도록 압력을 가하기 위해 고안되고 실행된 정책이다.
당시 미국과 멕시코는 멕시코산 설탕 수입 물량에 관해 NAFTA상의 의무를 미국이 이행하지 않고 있다고 주장하고 있었으며 이 조치들은 미국이 이 의무를 준수하도록 압박하기 위한 목적이 있었다. Cargill사는 2004년 9월 IEPS 조치와 수입 허가 제도가 NAFTA 투자 챕터의 내국민 대우, 최혜국대우, 이행 의무, 수용 금지 의무 위반에 해당한다는 요지로 ICSID 중재를 신청하였다.
나. 주요 쟁점
1) 내국민 대우
NAFTA 1102조는 유사한 환경에서(in like circumstances)에서 외국 투자자, 투자에 대해 자국 투자자, 투자보다 불리하게 대우하지 못하도록 규정하고 있다. 멕시코는 당시 멕시코 설탕 업계는 흉작, 대미 수출 부진, 수요 감소 등으로 파탄 상태에 있었고 HFCS 업계는 호황이었으므로 유사한 환경에 있지 않았다고 주장하였다. 중재 판정부는 멕시코 정부가 경영 상태가 심히 부실한 제분소를 공공 이익을 위해 수용한 조치가 경영 상태가 정상이어서 수용되지 않은 제분소를 차별 대우한 것인지가 문제된 사건에서 해당 사건 판정부가 제분소의 경영 상태라는 경제적 환경이 상이하므로 유사한 환경에 있지 않다고 판단하고 내국민 대우 의무 위반을 인정하지 않은 판례가 있었음을 주목하고(GAMI vs. Mexico 사건-UNCITRAL) 이번 사건에도 멕시코의 설탕 업계와 HFCS 업계의 영업 호황 상태의 차이가 유사한 환경 판단에 영향을 미칠 수 있는지 검토하여 보았다.
그러나 중재 판정부는 이 사건 조치는 GAMI 사건처럼 열악한 경제 환경에 있는 업계를 지원하려는 것이 아니라 호황 상태에 있는 업계에 불이익을 주어 시장에서 퇴출시킴으로써 미국 정부로 하여금 NAFTA상의 의무를 이행하도록 압박하려는 것이 본래 목적이라고 간파하였다. 따라서 이 조치는 미국 정부에 영향을 미칠 수 있는 자에게 초점이 맞추어진 것이지 경제적 환경이 주로 고려된 것은 아니라고 보았다. 중재 판정부는 이러한 판단을 근거로 Cargill Mexico사는 음료용 사탕수수당을 공급하는 멕시코 업계와 유사한 환경에 있었다고 판시하였다(판정문 208-210).
중재 판정부는 IEPS 조치 및 수입 허가제로 HFCS 공급업체가 받은 대우는 사탕수수당 공급업체가 받은 대우보다 명백히 불리한 것은 자명하다고 천명하였다. 따라서 IEPS 조치와 수입 허가제는 1102조의 내국민 대우 의무 위반이라고 판시하였다.
2) 최혜국대우
청구인 Cargill은 자사의 멕시코 법인 Cargill Mexico는 Cargill로부터 미국에서 HFCS를 수입하는데 수입 허가가 필요한 반면 Coasco라는 캐나다 회사는 그렇지 않으므로 NAFTA 1103조 최혜국대우 의무 위반이라고 주장하였다. 역시 Cagill Mexico와 Coasco사가 유사한 환경에 있는지 여부가 심리의 초점이 되었다. Coasco는 미국의 CPI(Corn Products International)사가 캐나다에 설립한 회사이다. CPI는 멕시코에도 자회사 Coasco Mexico를 설립하였다. 이 자회사가 캐나다의 Coasco로부터 HFCS를 수입 허가를 받지 않고도 수입할 수 있었다. 중재 판정부는 Cargill Mexico는 청구인 Cargill의 멕시코 내 법인, 즉 투자협정상의 투자에 해당하지만 Coasco Mexico는 Coasco 캐나다의 멕시코 내 투자가 아닌 점을 주목하였다.
투자 분쟁에서 쟁점이 되는 투자는 제소 당한 국가 내에 있는 타방 체약국 국민의 투자이어야 한다. 이는 Bayview vs. Mexico 사건에서 확인된 판례이기도 하다. 중재 판정부는 캐나다의 Coasco는 Cargill과 달리 멕시코에 투자한 바가 없으므로 Cargill사와 유사한 환경에 있다고 볼 타당한 비교 준거가 되지 못한다고 설명하였다(230-233). 이에 따라 최혜국대우 의무 위반이라는 청구인의 주장을 받아들이지 않았다.
3) 공정하고 공평한 대우
청구인은 수입 허가 제도가 NAFTA 1105(1)조205]에 위반된다고 주장하였다. 중재 판정부는 제출된 자료를 볼 때 수입 허가 제도는 미국의 HFCS 생산자와 멕시코 내 공급자에게 손해를 입혀 미국 정부의 멕시코산 설탕 수입 정책을 변경하려는 노골적인 의도를 갖고 있음이 충분히 증명되었고 국가의 통상 정책 변경을 위해 수입 허가 제도를 도입하는 것은 명백하게 부당하고 악의적인 조치라고 판정하였다(298-299).
4) 이행 의무 부과 금지
Cargill은 IEPS 조치는 외국인 투자자에게 투자 유치국 내 상품 구매를 강제하는 것이므로 이를 금지한 NAFTA 1106(3)(b)조206] 위반이라고 주장하였다. 중재 판정부는 투자자의 해당 체약국 내 투자와 관련된(in connection with) 우혜 대우의 조건 즉, 이 사건의 경우 Cargill의 멕시코 내 투자인 Cargill Mexico와 IEPS 조치가 관련된 정도를 살펴보았다. 멕시코는 IEPS 조치가 HFCS 자체가 아니라 이를 가당제로 사용한 음료에 부과되는 것이므로 관련성이 없다고 주장하였으나 중재 판정부는 멕시코의 주장은 in connection with를 직접적으로 영향 받은(directly affected by) 것으로 잘못 해석하고 있다고 지적하고 수용하지 않았다. 판정부는 IEPS 조치의 본래 목적이 HFCS의 멕시코 내 판매를 제한하여 미국 정부로 하여금 멕시코산 설탕 수입을 증대하게 하려는 것이고 세제 혜택이 멕시코산 설탕 사용 조건부로 정책이 고안되었으므로 이러한 조건은 투자자 Cargill의 HFCS 공급 사업에 관련된 것이 자명하다고 판단하였다(313-318).
5) 수용
중재 판정부는 IEPS 조치 및 수입 허가 제도가 간접 수용에 해당한다는 청구인의 주장은 수용하지 않았다. 조치 시행 직후 Cargill Mexico의 수익이 급감한 것은 인정 되나 곧 회복되었고 Cargill Mexico사의 음료용 HFCS 공급 사업 외의 사업에는 큰 영향이 없는 점을 주목하였다. 청구인은 수익 급감 시기가 있었으므로 해당 시기에 국한해서 임시적인 수용(temporary expropriation)의 효과가 있었다는 주장도 제기하였으나 판정부는 수용의 효과는 소유권의 박탈, 경제적 혜택 향유의 심각한 방해 등 영구적인 것이며 이러한 효과가 임시적으로 발생하는 경우에 대해서도 수용을 인정하는 법리나 선례가 없다고 기각하였다(370-377). 중재 판정부는 수용에 해당할 정도의 손상을 입었다는 것을 청구인이 입증하지 못했다고 지적하고 해당 조치가 수용에 해당하지는 않는다고 판시하였다.
6) 불법 행위에 대한 대응 조치
멕시코는 설사 IEPS 조치나 수입 허가제가 NAFTA 투자 챕터 규정 위반이라고 인정된다 하더라도 이들 조치는 미국의 NAFTA 의무 불이행에 대응하기 위해 채택된 것이므로 국제법상 이들 조치의 불법성이 조각된다고 주장하였다. 멕시코가 인용한 국제법은 UN 국제법 위원회의 국가 책임에 관한 초안 22조207]였다. 특정 국가의 의무 위반에 대한 대응 조치일 경우 해당 국가에 대한 의무와 합치되지 않는 행위의 불법성이 배제된다는 것이다. 중재 판정부는 미국이 NAFTA상의 의무를 위반했는지 여부에 대해서는 중재 판정부의 권한이 아니라는 이유로 심리하지 않았다.
그러나 멕시코의 조치가 형평성을 초과한 점은 인정했다. 대응 조치는 원 위반 행위를 한 국가에 대해서 취해야 하는 것이지 그 국가의 국민을 겨냥한 것은 그릇되었다고 지적하였다. 멕시코는 국가를 겨냥한 조치의 적용 대상이 국민은 될 수 없다는 것은 불합리하다고 항변하였으나 판정부는 국민을 대상으로 하지 않고 해당 국가에 대응할 수 있는 조치를 고안할 수 있다고 보았다. 대응 조치가 반드시 그 국민을 대상으로 해야 할 이유는 없다고 본 것이다. 그러나 중재 판정부는 멕시코의 조치가 대응 조치에 해당하는지 여부에 대해서는 판단하지 않았다. 다만 합법적인 대응 조치에 해당한다 할지라도 이 사건의 청구인은 대응 조치의 대상이어야 하는 미국이 아니라 제 3자이므로 대응 조치의 적법성 여부를 불문하고 멕시코 조치의 불법성이 조각되는 것은 아니라고 판시하였다(420-426).
다. 평가 및 해설
1) 유사 사건
이 사건은 ADB & TLIA vs. Mexico 사건(ARB(AF)/04/5)과 쌍둥이 사건이다. ADB 사건에서도 내국민 대우, 이행 의무 부과 금지, 수용이 쟁점으로 제기되어 이 사건 판정부와 동일한 논리에 의거하여 동일한 판정을 받았다. 내국민 대우 의무 위반과 이행 의무 부과 금지 위반은 인정되었으나 수용 주장을 받아들여지지 않았다. 이 두 사건은 대상 물건이 HFCS이고 문제된 조치는 물품세를 부과한 IEPS 조치이다. 대상 물건이 담배이기는 하나 역시 IEPS 조치를 다룬 사건으로는 Feldman vs. Mexico 사건(ARB(AF)/99/1)이 있다.
2) 최혜국대우 의무 위반
이 사건에서는 청구인의 주장한 최혜국대우 의무 위반 주장이 인정되지 않았다. ICSID 중재 판정에서 투자 유치국이 최혜국대우 조항을 위반하였다는 청구가 수용되는 경우는 매우 드물다. 이 청구가 기각되는 주된 이유는 이 사건 판정부에서 지적한 바와 같이 청구인과 비교 대상이 된 3국 기업이 유사한 환경에 있지 않다는 것이다. 최혜국 조항 위반 청구가 제기된 사건의 경우 모두 준거 대상이 된 투자협정이 최혜국대우의 적용 대상을 유사한 환경에 있는 3국 투자자로 한정하고 있다. 이 사건 외에 최혜국대우 의무 위반 청구가 인정되지 않은 사례로는 Parkerings v. Lithuania 사건 (ARB/05/8) 사건에서 청구인은 리투아니아 수도 Vilnius시 구시가에 주차 시설을 건설하려는 자신의 계획은 기각된 반면 타 회사(Pinus Propius社)가 해당 지역 건설을 허가 받은 것은 최혜국대우 의무 위반이라고 주장하였으나 중재 판정부는 청구인의 계획은 UNESCO에 의해 문화유산으로 지정된 성당 근처까지 주차 시설이 건설되는 것이고 Pinus사의 계획은 문화유산에 대한 위험도가 훨씬 낮다는 점을 주목하였다.
문화유산 보호를 위해 청구인의 계획이 관련 부처 및 주민의 거듭된 항의를 받은 점도 확인되었고 Pinus사에 적용된 행정 절차나 심사 강도가 청구인에 비해 다른 바 없음도 확인하고 두 회사가 유사한 환경에 있다고 볼 수 없다고 판단하였다. 중재 판정부는 Pinus사가 체결한 계약과 청구인에게 제시되었으나 체결되지 못한 계약의 내용이 상이하여 역시 유사한 환경에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다. Apotex vs. USA 사건(ARB(AF)/12/1)에서는 청구인이 제조하는 의약품이 적정 제조 기준을 준수하지 못했다는 이유로 미국 당국에 의해 수입 경보 처분을 받았으나 마찬가지로 적정 제조 기준을 준수하지 못한 외국의 두 회사(캐나다, 이스라엘)는 청구인과 달리 수입 경보 처분을 받지 않았다고 주장하고 최혜국대우 의무 위반을 주장하였다. 중재 판정부는 이스라엘 회사의 경우 취급 약품이 당시 미국 내 수요가 크게 부족한 긴급 의약품이었고 캐나다 회사의 경우 문제 시정 방안의 충실성과 시행 의지가 청구인과 크게 달랐다는 점에서 미국 당국(FDA)이 재량에 의거하여 달리 처분하였을 뿐이며 이들 두 회사는 위와 같은 점에서 청구인과 유사한 환경에 있지 않았다고 인정하고 청구인의 주장을 기각하였다. 유사한 환경 이외에도 최혜국대우 조항의 적용을 제한하거나 배제하는 요소가 있다. 이에 대한 설명은 Apotex vs. USA 사건(ARB(AF)/12/1) 판례 해설에 기재되어 있다.
205] 1105(1) Each Party shall accord to investments of investors of another Party treatment in accordance with international law, including fair and equitable treatment and full protection and security.
206] 1106(3). No Party may condition the receipt or continued receipt of an advantage, in connection with an investment in its territory of an investor of a Party or of a non-Party, on compliance with any of the following requirements: (a) to achieve a given level or percentage of domestic content; (b) to purchase, use or accord a preference to goods produced in its territory, or to purchase goods from producers in its territory;
207] 22. The wrongfulness of an act of a State not in conformity with an international obligation towards another State is precluded if and to the context that the act constitutes a countermeasure taken against the latter State in accordance with Chapter II of Part Three.(Chapter II, Part Three는 대응 조치가 총족해야 할 요건에 대해 서술)
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