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가. 사건 개요
이 사건은 최혜국대우 조항을 원용하여 타 투자협정의 분쟁해결 절차를 이용할 수 있는지가 쟁점이 된 사건이다. 청구인 Wintershall사는 독일 회사로서 아르헨티나의 원유 생산, 탐사 전문 회사인 WIAR사의 지분을 100% 소유하고 있었다. WIAR사는 원유 탐사 및 생산에 관한 아르헨티나의 다양한 법률, 규정 등에 의거하여 원유는 자유로운 수출, 가스는 에너지부 승인 하 수출, 수출 신청은 7일내 처리, 7일 이상 경과 시 승인으로 간주, 원유 수출 통제 도입 시 12개월 사전 통보, 우대 환율 적용, 아르헨티나 정부에 제공하는 로열티 상한선 12%, 가스 공급 가격은 달러화로 산정 후 당시 시장 환율에 의거 페소화로 지급, 가스 가격은 매 6개월 미국 생산자 물가 지수에 의거 조정 등의 각종 권리를 보장받고 있었다.
아르헨티나는 외환 위기로 인하여 2001년부터 2002년까지 새로운 법령을 도입하여 이상의 권리를 심각하게 제한하였고 이로 인해 WIAR의 수익성이 크게 타격을 입었다. 모회사인 Wintershall사는 아르헨티나의 조치가 독일-아르헨티나간 투자협정상의 공정하고 공평한 대우, 충분한 보호 및 안전, 차별 금지 및 수용 금지 의무를 위반하였다고 적시하여 2003년 12월 ICSID에 중재를 신청하였다.
나. 주요 쟁점
독일-아르헨티나 투자협정 10조 분쟁해결 절차 조항은 분쟁 발생 시 양 당사자는 우호적 해결 도모, 6개월 내 합의 불발 시 국내 법원 이용, 18개월 내 판결 불확정 시 국제 중재 절차 이용 등의 요건을 규정하고 있었다. 청구인은 그러나 이 투자협정의 최혜국대우 조항을 원용하여 위 10조보다 훨씬 간략한 절차(6개월간 우호적 해결 시도 후 성과 없을 시 국제 중재 이용 가능)를 규정하고 있는 미국-아르헨티나 투자협정 분쟁해결 조항(VII조(3)193])에 의거하여 ICSID 중재를 신청하였다.
아르헨티나는 ICSID 관할권을 부인하였다. 중재 판정부는 독일-아르헨티나 투자협정 최혜국대우 조항(3조)는 최혜국대우를 투자 또는 투자에 관련된 행위의 ‘모든 관계’, ‘모든 측면’, ‘투자협정의 모든 문제’에 부여한다고 포괄적으로 기재되어 있지 않음을 주목하였다. 따라서 판정부는 3조 최혜국대우 조항을 근거로 10조 분쟁해결 절차 적용을 회피할 수는 없다고 판단하였다. 3조 최혜국대우 조항이 ICSID 중재 절차를 선택한 투자자의 투자를 보호하지 않는다는 것이 아니라 독일과 아르헨티나가 10(2)조에 부여한 의미가 심대하기 때문이라고 보았다. 판정부는 10(2)조 국내 사법 절차의 18개월 내 종료 요건이 단순한 절차 규정이 아니라 당사자간 분쟁을 최대한 투자 유치국내 사법 절차를 이용하여 해결토록 의무화하되 투자 유치국은 18개월 내 해당 심리를 신속하게 종결해야 하는 의무를 부과한 것이라고 본 것이다(판정문 162).
중재 판정부는 협정 체약국이 최혜국대우 조항을 분쟁해결 절차에도 적용하려는 의도가 있었으면 보다 명확하게 기술할 수 있었을 것이므로 최혜국대우 조항이 ‘모든 문제에 대해 (with respect to all matters)’ 적용된다고 기술되어 있어도 과연 분쟁해결 절차에도 최혜국대우 조항을 적용하려는 충분한 의도를 나타내는 것인지 회의적이라고 지적하였다. 판정부는 통상 최혜국대우 조항은 분쟁해결 절차를 대체하는 방식으로 운영되는 것은 아니라고 보았다. 왜냐하면 상이한 환경과 맥락에서 합의된 타 투자협정의 분쟁해결 절차를 적용하는 것은 체약 당사국 자신들이 협의하여 체결한 협정의 분쟁해결 절차를 제거하는 것이므로 그러한 의도가 명징하게(clearly and unambiguously) 적시되지 않는 한 최혜국대우 조항을 타 협정의 분쟁해결 절차를 이용할 수 있다는 방식으로 해석할 수 없다고 보았다.
판정부는 이 사건의 경우 그러한 의도가 적시되지 않았다고 판단하였다(167). 중재 판정부는 독일-아르헨티나 투자협정과 미국-아르헨티나 투자협정의 분쟁해결 절차는 본질적으로 상이하여 서로 대체할 수도 없다는 점을 지적하였다. 독일-아르헨티나 투자협정 분쟁해결 절차는 아르헨티나 국내 법원에 먼저 제소해야 후에 ICSID 중재도 할 수 있는 구조이나 미국-아르헨티나 투자협정 분쟁해결 절차는 일단 아르헨티나 국내 사법 절차를 개시하였으면 국제 중재를 신청할 수 없고 국내 사법 절차를 포기하고 국제 중재를 선택하더라도 ICSID 중재와 UNCITRAL 중재 절차 중 하나를 택할 수 있게 되어 있었다. 중재 판정부는 이 두 방식은 의심할 여지없이 상이한 제도로서 서로 대체할 수 없다고 보았다(174-176). 이상을 근거로 중재 판정부는 Wintershall사는 독일-아르헨티나 투자협정상의 분쟁해결 조항 요건 준수를 회피하기 위해 최혜국대우 조항을 원용할 수 없으며 ICSID는 이 사건 관할권이 없다고 판시하였다.
다. 평가 및 해설
이 사건은 최혜국대우 조항을 이용하여 타 협정의 분쟁해결 조항을 원용해 올 수 있다는 기존의 판례에 정면으로 도전한 최초의 판례이다. 이 사건에서 제시한 반대 논리는 이후의 판정에서 지지되었다. 지금까지 10건의 ICSID 판정이 이 쟁점을 심리하였으나 판정부의 견해는 일치하지 않는다. 7:3의 비율로 분쟁해결 조항은 최혜국대우 조항을 이용하여 차용해 올 수 없다는 견해가 다수설이다. 이 사건은 다수설 정립에 기여한 판정이다.
소수설의 논거는 대개 분쟁 당사자 간 투자협정의 최혜국대우 조항 문안이 ‘협정에 관계된 모든 문제’에 적용된다는 점을 들고 있다. 명시적으로 해당 조항이 모든 문제에 적용된다고 규정하고 있으므로 분쟁해결 절차도 포함된다는 것이다. 이러한 해석이 체약국의 의도를 반영하는 것이라고도 한다. 또 다른 논거 중의 하나는 분쟁해결은 투자자 보호의 실질에 관한 사항이고 분쟁해결 절차의 적용은 외국인 투자자의 보호를 한층 강화하는 것이므로 투자 보호라는 투자협정의 기본 목적에 부합한다는 것이다.
타 협정의 분쟁해결 조항은 최혜국대우를 이용하여 도입할 수 없다는 다수설의 대표적인 논거는 원 협정의 분쟁해결 절차는 체약국의 명시적인 합의로서 이를 무시하고 임의로 타 협정의 분쟁해결 절차를 도입할 수 없다는 것이다. 만일 타 협정의 분쟁해결 절차를 최혜국대우 조항을 통해 도입할 수 있다는 원 협정 체약국의 의사가 분명하게 명시되어 있지 않은 이상 주권 국가가 합의한 원 협정의 분쟁해결 절차 규정을 적용해야 한다고 보는 것이다. 분쟁 절차는 실질적인 권리가 아니라 최혜국대우 조항이 적용되지 않는 절차 규정으로 보아야 한다는 점, 타 협정 분쟁 절차 도입을 허락할 경우 원 투자협정의 안정성이 침해되고 유리한 분쟁해결 절차 이용을 위한 treaty shopping이 조장된다는 점, 원 투자협정 최혜국대우 조항에 ‘모든 문제’에 적용된다는 문구가 없는 점 등이 논거로 제시되기도 한다.
판례가 대립 중에 있다 보니 최근에 체결되는 투자협정은 아예 최혜국대우 조항 적용 대상에 타 협정의 분쟁해결 절차가 포함되는지 여부를 협정 내에 명시적으로 규정하기도 한다. 한중 FTA 12(3)조194]와 2014년 스위스-조지아 투자협정 5(4)조195]가 대표적인 예이다. 투자자가 최혜국대우 조항을 이용하여 타 협정의 분쟁해결 조항을 원용하려는 이유는 국제 중재 제기 전에 부과된 국내 사법 절차 이용 요건을 회피하려는 것이 대다수이다. 투자협정의 분쟁해결 조항은 대개 분쟁 발생 시 x 개월 간 우호적 해결 시도, 국내 사법 제도 선 이용, y 개월 이내 국내 법원 판결 없을 시 국제 중재 회부 등의 수순으로 구성되어 있는 경우가 많다. 국내 사법 제도 先 이용이나 y 개월의 대기 기간을 회피하기 위해 이러한 전제 조건이 없거나 기간이 짧은 타 협정의 분쟁 조항을 활용하려는 의도에서 최혜국대우 조항을 이용하려고 하는 것이다.
그 외에 피해 발생 후 x 년 이내 제소 등 분쟁 제기 시한을 회피하거나 특정 종류의 분쟁에만 적용된다고 관할 범위를 협소하게 지정한 원 투자협정의 분쟁해결 절차의 범위를 확대하려거나 계약상의 분쟁해결 조항 이용을 회피하려는 의도에서 시도되기도 한다. 최혜국대우 조항을 통한 타 협정 분쟁해결 조항 차용 가능 여부에 대한 종합 해설은 Ansung vs. China 사건 (ARB/14/25)에 수록하여 두었다.
193] VII.3. (a) Provided that the national or company concerned has not submitted the dispute for resolution under paragraph 2 (a) or (b) and that six months have elapsed from the date on which the dispute arose, the national or company concerned may choose to consent in writing to the submission of the dispute for settlement by binding arbitration: (i) .. ICSID.., or (ii) .. ICSID Additional Facility.. or (iii) ..UNICTRAL or (iv) ..any other arbitration institution, as mutually agreed,.. (b) Once the national or company concerned has so consented, either party to the dispute may initiate arbitration in accordance with the choice so specified in the consent.
194] 3. It is understood that the treatment accorded to investors of any non-Party and to their investments as referred to in paragraph 1 does not include treatment accorded to investors of any non-Party and to their investments by provisions concerning the settlement of investment disputes between a Party and investors of any non-Party that are provided for in other international agreements.
195] 4. It is understood that the most-favoured nation treatment referred to in paragraphs (2) and (3) does not apply to investment dispute resolution mechanisms provided by this agreement or by other international agreement made by the Contracting Party concerned.
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