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가. 사건 개요
이 사건은 청구인이 추가 자본금 불입을 조건으로 루마니아 국영 회사를 매입하였고 자본금을 불입하였음이 루마니아 법원에서 확인되었음에도 불구하고 루마니아 정부가 추가 자본금 불입 약속이 이루어지지 않았다면서 지속적인 제소를 거듭한 행위가 공정․공평 대우, 충분한 보호 및 안전, 수용 금지 의무 위반에 해당하는지가 쟁점이 된 사건이다.
청구인 Spyridon Roussalis는 그리스 사업가로서 자신이 100% 소유하고 있는 루마니아 회사 Continent SRL 명의로 1998년 10월 루마니아 국유 재산 관리청(AVAS)이 보유하고 있는 국영 기업 S.C. Malimp S.A.의 주식 70%를 매입하는 계약을 체결하였다(이하 민영화 계약). 계약 조건 중에는 주식 매입 후 Continent SRL이 2년 내에 자본금 140만불을 추가 납입하는 의무가 있었다. Continent SRL은 S.C. Malimp S.A.의 사명을 Continent SA로 개명한 후 140만불에 상당하는 현물(in-kind) 을 납입하고 이에 상응하는 신주를 인수하였다.
Continent SA는 현물 납입 가액이 140만불에 해당한다는 회계 전문가의 평가를 받은 후 2000년 12월 주주 총회를 개최하여 신주 발행을 승인하고 상업 등기 절차를 마쳤다. Continent SA는 등기 사실을 AVAS에 통지하였으며 등기에 대한 이의 제기 시한인 15일 이내에 AVAS는 이의를 제기하지 않아 신주 발행 등기는 확정되었다. 등기 확정 수개월 후 AVAS는 Continent SRL의 140만불 투자가 당초 계약 조건대로 새로운 재원의 불입이 아니라 Continent SA의 기존 재산을 새로운 재원인 것처럼 위장 투자된 정황이 있다는 이유로 관련 자료를 요구하기 시작하였다. 청구인은 AVAS의 이러한 행동은 S.C. Malimp SA 매각 후 루마니아의 부동산 가격이 급등하자 헐값에 매각했다고 후회하고 이를 회복하기 위한 의도라고 보았다. AVAS는 새로운 재원 투자 의무를 준수하지 않은 정황이 뚜렷하기 때문이라고 반박했다.
2001년 4월 AVAS는 Continent SRL이 추가 투자 의무 불이행시 주주 일부를 AVAS에게 반환토록 되어 있는 민영화 계약에 따라 부카레스트 상업 재판소에 주주 반환 청구 소송 소송을 제기하였으나 1, 2심에서 모두 패소하였다. 그러자 AVAS는 2002년 11월 당시 루마니아 법에 따라 검찰총장에게 하급심 판결 무효 요청안을 대법원에 제출하여 줄 것을 요청하였으며 2003년 7월 대법원은 검찰청장의 요청을 수용하여 1,2심 판결을 파기하고 환송하였다. 2006년 5월 1차 파기 환송심에서 Continent SA는 다시 승소하였으며 AVAS는 2심 및 대법원에 상소하였으나 2009년 6월 모두 패소하였다. 이와 별도로 AVAS는 2007년 8월 파기 환송 2심 패소 직후 청구 원인을 달리하여 신주 발행을 승인한 Continent SA
의 2000년 12월 주주 총회 결의 및 신주 발행 등기 무효를 청구하는 소송을 제기하였으나 패소하였다. 청구인은 루마니아의 우호적 해결 제의 거절, 주주 반환 청구 소송, 검찰총장의 대법원장에 대한 하급심 판결 무효 요청, 주총 결의 및 등기 무효 청구 소송이 그리스-루마니아 투자협정의 공정․공평 대우, 충분한 보호 및 안전, 수용 금지 의무 위반에 해당한다는 요지로 2006년 1월 ICSID 중재를 신청하였다.
나. 주요 쟁점
1) 우호적 해결 제의 묵살
중재 판정부는 투자협정 9조상 분쟁은 가능한 경우(if possible) 우호적으로 해결되어야 한다고 규정되어 있으므로 우호적 해결이 협정 위반을 구성하는 의무도 권리도 아니라고 지적하고 루마니아는 당시 상황 및 사안의 내용상 우호적 해결이 가능하지 않다고 합리적으로 선의에 기반하여 판단했을 것으로 보인다며 우호적 해결 제의 불응이 공정하고 공평한 대우 의무 위반이라는 청구인의 주장을 수용하지 않았다(판정문 333-337).
2) 주주 반환 소송, 검찰총장의 하급심 판결 무효 요청 및 파기 환송심
청구인은 위 루마니아의 일련의 조치가 수용에 해당하고 공정․공평 대우, 충분한 보호 및 안전 의무 위반이라고 주장하였으나 중재 판정부는 루마니아의 일련의 행동이 합리적이고 적정하였으며 정당하다고 판시하였다. 민영화 계약에 따르면 Continent SRL은 140만불을 자신 또는 자신을 대표하는 자의 재원(from personal sources or sources attracted on its behalf)에서 조달하도록 되어 있었다. 중재 판정부는 제출된 증거로 볼 때 Continent SRL이 이 의무를 준수하지 않다고 AVAS가 의심할만한 객관적인 이유가 있으며 AVAS는 계약상의 권리와 국가 기관으로서의 의무에 따라 행동한 것이라고 판단하였다. Continent SRL 자신이 제출한 서류에도 문제가 된 투자가 Continent SRL이 아니라 Coninent SA의 자체 재원에서 유래된 것으로 나타나 있고 회계 전문가의 평가 보고서와 Continent SA의 보고서에도 문제가 된 투자가 Continent SRL이 Continent SA에게 어차피 지불해야 할 비용이라고 기재되어 있는 점 등을 판단의 근거로 삼았다.
AVAS는 Continent SRL에게 이러한 의혹을 해소할만한 추가적인 해명과 자료 제공을 요청하였으나 제공되지 않았으므로 AVAS가 자신의 권리 확보를 위해 사법 절차를 개시한 것은 정당하고 합리적이라고 판단하였다(338-344). 2001년 상업 재판소의 1, 2심은 新株 발행 등기를 토대로 심리하였다. 등기소의 신주 발행 등기는 신주가 발행되어서 Continent SA의 전체 주주 수가 증가하였다는 것을 공적으로 인정하는 것이지 신주 발행의 재원에 대해서는 심의할 권한이 없었다. 신주가 발행되었다는 근거로는 회계 전문가의 평가 보고서를 이용하였으나 동 보고서 내에 소요 재원이 Continent SRL에서 나온 것이 아니라 Continent SA의 자체 재원이라는 기술에 대해서는 살펴보지 않았다. 중재 판정부는 AVAS는 소요 재원의 출처를 다투는 것이므로 단순히 주주 수가 증대되었다는 점에 대해서만 인정하는 신주 발행 등기를 토대로 이루어진 1, 2심에 대하여 수긍하지 못할 이유가 충분히 있다고 인정하였다. 따라서 AVAS가 최후의 법적 구제 수단으로서 검찰총장에게 대법원으로 하여금 1, 2심 판결을 무효화하여 줄 것을 요청토록 한 것은 정당하고 합리적이라고 판단하였다. 투자 자금 출처에 관한 자료에 많은 허점이 있고 투자 자금이 조달된 경로가 불투명하며 Continent SA와 SRL간에 위장 거래로 의심되는 정황이 있는 점 등에 비추어 볼 때 검찰총장이 AVAS의 신청을 수용하여 대법원에 하급심 결정의 무효화를 요청한 것과 대법원이 하급심 결정을 파기하고 환송한 것 모두 타당한 이유가 있다고 보았다(345-352).
청구인의 수용 주장은 인용되지 않았다. 중재 판정부는 청구인이 Continent SA와 SRL의 유일한 경영자이고 Continent SA가 2004년~2008년간 청구인에게 송금한 액수가 280만불을 초과하는 점 루마니아가 Continent SRL에 대한 청구인의 경영권과 통제에 대해서는 개입하였다고 볼 근거가 없다고 판단하였다. 해당 회사들은 정상 영업하고 있고 청구인은 배당을 받고 있다는 자료와 증언에 비추어 볼 때 루마니아가 청구인의 투자 이용권, 향유권을 탈취했다고 볼 근거도 없다고 판단하였다(354-355). 중재 판정부는 청구인의 투자에 대한 경영, 유지, 사용, 향유, 처분이 부당하거나 차별적인 조치로 방해받은 증거가 없고 루마니아의 행위가 충분한 보호 및 안전 위반에 해당될 정도로 법적 안정성이나 비례성을 해친 것도 없다고 판단하였다(358).
3) 2007년 신규 소송
AVAS가 2007년 주총 결의 및 신주 발행 등기 무효 소송을 제기한 것에 대해서도 중재 판정부는 자기 권리를 확보하기 위한 조치이므로 합리적이고 동기가 충분하다고 보았다. 공정 ․공평 대우나 충분한 보호 및 안전 대우 의무 위반에 해당되지 않으며 수용은 더욱 아니라고 판단하였다.
다. 평가 및 해설
1) 계약 위반과 조약 위반과의 관계
이 사건 중재 판정부 심리의 쟁점은 Continent SRL이 신규 재원으로의 추가 자본 납입 의무를 준수했는지 여부가 아니라 AVAS가 의심을 품고 복수의 사법 절차를 거듭하여 제기한 것이 투자협정 위반에 해당하는지 여부였다. 특정 계약의 위반이 쟁점이 된 사건에 대해 ICSID 중재가 신청될 경우 중재 판정부는 해당 쟁점의 계약 위반 여부에 대해서는 판단할 권한이 없다. 이는 해당 계약에 적시된 분쟁해결 절차가 담당할 몫이다. ICSID의 판단은 그러한 계약 위반, 또는 그로부터 파생된 사안이 투자협정에 위반되는지 여부를 가리는 것이다. 이처럼 계약 분쟁에 대해 투자협정의 위반 여부를 심리한 사건을 통해 나타난 ICSID 중재 판정부의 견해는 계약 위반 사항이라도 그로 인해 투자협정의 위반이 초래되었다는 점이 입증되면 ICSID중재 관할 대상이나, 국가나 공공 기관이 계약 당사자로서 계약을 위반하였을 경우 주권적인 권한 행사로 인한 위반이 아니라 대등한 계약 당사자로서의 통상적인 위반에 대해서는 관할권이 없다는 것이다. 계약 위반이 곧 조약 위반으로 변경되는 경우는 우산 조항이 있을 경우이다. 그러나 이 경우에도 모든 계약 위반 사항이 조약 위반화하는 것인지에 대해 판례와 학설이 나뉘고 있다. 우산 조항에 관한 ICSID 판정을 종합한 해설은 SGS vs. Paraguay 사건(ARB/07/29)에 수록되어 있다.
2) 관련 판례
CAA & Vivendi vs. Argentina 사건(ARB/97/3)에서 청구인은 양허 계약 체결 상대방인 주정부가 계약 의무를 이행하지 않자 아르헨티나 정부를 상대로 ICSID 중재를 신청하였다. 판정부는 주정부의 행위가 투자협정 위반에 해당하는지 여부는 불가피하게 양허 계약상의 의무 이행 여부와 함께 심리할 수밖에 없는데 이 문제는 계약 규정에 따라 주 행정 법원만 심리할 수 있으므로 ICSID 중재 판정부가 심리할 수 없다고 판단하였다. 판정 취소 특별 위원회는 계약상의 분쟁 관할권 문제와 투자협정 위반 여부 판단에 특정 계약의 조건을 고려하는 것은 별개의 문제이므로 청구인이 제기한 투자협정 위반 여부는 투자협정, 관련 국제법 원칙 등에 따라 의당 청구인의 주장을 검토하고 결정을 내렸어야 했다고 판시하였다 Salini vs. Morocco 사건(ARB/00/4)에서. 판정부는 자신의 관할권은 문제된 계약의 위반에 대해 있는 것이 아니라 해당 계약 위반이 이태리-모로코 투자협정의 위반에 해당될 경우에만 존재하는 것이며 계약 위반이 조약 위반에 해당하는 것임은 청구인이 본안 심리에서 입증해야 할 사항이라고 첨언하였다. Salini vs. Jordan 사건(ARB/02/13)에서 청구인이 주장하는 행위는 계약 위반 행위이므로 ICSID는 관할권이 없다고 주장하는 아르헨티나에 대해 판정부는 계약 위반 행위라도 그로 인해 투자협정의 의무 위반에 해당한다고 입증이 되면 ICSID 중재 관할 대상이라고 확인했다. Sempra vs. Argentina 사건(ARB/02/16) 중재 판정부는 상업 계약의 통상적인 위반(ordinary commercial breach of contract)은 조약 위반과는 동일하지 않으므로 ICSID 관할이 아니라고 보았다.
계약 위반 사항을 해당 계약 분쟁 조항을 이용하지 않고 직접 투자협정의 분쟁해결 절차에 회부할 수 있는지가 쟁점이 된 Bayindir vs. Pakistan 사건(ARB/03/29)에서 판정부는 동일한 사항이 계약 위반과 조약 위반을 동시에 구성할 수 있으며 조약 위반 사항임이 입증되면 조약의 분쟁해결 절차를 단지 계약에 별도의 분쟁해결 절차가 마련되어 있다는 이유로 적용하지 못하는 것은 아니라고 보았다. Impregilo vs. Argentina 사건(ARB/07/17) 중재 판정부는 계약상의 권리는 조약상의 권리와 분리해야 하며 국가나 그 기관의 행위가 주권적인 권한 소지자로서의 행위인지 계약 당사자로서의 행위인지 분리해야 한다고 전제하고 청구인이 다투는 아르헨티나의 행위는 모두 계약 위반에 해당하므로 투자협정 위반이 될 수 없다고 판정하였다(판정문 296-309). AES vs. Hungary 사건(ARB/07/22) 중재 판정부는 자신의 관할권은 계약 위반을 포함하지 않고 조약 위반에 국한된다고 확인하였다. Hamester vs. Ghana 사건(ARB/07/24) 판정부는 가나의 행위가 청구인 주장대로 합자 계약 위반에 해당한다 하더라도 이는 사적인 상업 계약 위반이지 원두 공급이 가나 정부의 권한을 행사한 것은 아니므로 그 책임을 가나 정부에게 귀속시킬 수 없다고 보았다(판정문 265-268).
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