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가. 사건 개요
이 사건은 볼리비아 광산업에 투자한 청구인이 투자자에 해당하는지와 청구인의 투자가 투자에 해당하는지가 쟁점이 된 관할권 사건이다. 청구인 Quiborax S.A.는 칠레의 비철금속 전문 광산 회사이며 Allan Fosks는 칠레인으로서 Quiborax의 재무 책임자이고 Non Metallic Minerals S.A.(이하 NMM)는 Quiborax 등이 설립한 볼리비아 광산 회사이다. 볼리비아 광산 업체 Rio Grande와 Quiborax는 볼리비아 붕소 광산 개발을 위해 별도의 합작 회사 NMM을 2001년 설립하였다. NMM은 Rio Grande가 보유하고 있던 채굴 면허를 인수하여 붕소 채굴을 시작하였으나 볼리비아 정부와 2004년 6월 다양한 내용의 다툼이 발생하였다. Quiborax, Allan Fosks, NMM은 볼리비아가 칠레-볼리비아 투자협정상의 공정․공평 대우 등을 위반하였다고 주장하고 2005년 10월 ICSID 중재를 신청하였다. 볼리비아는 분쟁 발생 당시인 2004년 6월 당시 Quiborax와 Allan Fosks는 NMM의 주주가 아니었고 따라서 NMM은 칠레인의 지배 하에 있지 않았으므로 청구인 3인은 모두 투자협정상의 투자자에 해당되지 않으며 NMM 역시 투자협정과 ICISID 협약상의 투자에 해당하지 않는다고 주장하고 ICSID 관할권을 부인하였다.
나. 주요 쟁점
1) 투자자 요건
볼리비아는 청구인 Quiborax와 Allan Fosk가 2001년 7~8월 NMM의 주식을 취득하였다고 하나 이를 입증할 매매 계약서, 주주 명부, 주식 양도 증명서 등 실체적인 근거가 없고 수익 배당을 받은 근거도 없으며 NMM의 사규상 경쟁사에게는 주식을 매각하지 못하도록 되어 있다는 점, 주주 총회 회의록이 마치 이들이 참석한 것처럼 조작되었다는 점 등을 제시하면서 Quiborax와 Allan Fosk는 NMM의 주주가 아니라고 주장하였다. 따라서 투자협정상의 투자자에 해당하지 않기에 ICISD 중재를 신청할 자격 자체가 없으므로 이 사건은 ICSID 관할이 아니라고 주장했다. 중재 재판부는 청구인이 제출한 각종 자료와 관계자 증언, 판정부가 추가적으로 요청한 자료 등을 토대로 청구인의 NMM 주식 매입 경위, 과정 등을 조사하여 Rio Grande사가 NMM 주식을 취득한 당일 Quiborax에게 명의 변경한 사실이 기재된 2001년 8월 17일자 임시 주주 총회 회의록, 주주 명부, 주주 증명서 등을 토대로 청구인이 분쟁 발생 이전에 적법하게 NMM 주식 자격을 취득한 점을 확인하였다.
볼리비아가 이들 서류가 조작이라고 주장하여 그 진위성에 대해 전문가 감정 등의 과정을 거쳐 검증하였으나 서류가 조작이라는 점을 볼리비아는 입증하지 못하였다. Allan Fosk가 해외 출장 중인 기간에 개최된 주주 총회에 마치 참석한 것처럼 기재된 점, 사규 위반 사항 등 일부 흠결 사항이 있기는 하나 주주 자격을 부인할 정도에 이르지는 못하였다고 중재 판정부는 보았다. 중재 판정부는 심리 결과를 종합하여 청구인의 주장이 일관되고 문서로 증명되며 일부 문서상의 흠결은 청구인의 주주 자격을 입증하는 충분한 증거를 무효화할 정도로 심각한 것이 아니라고 판정하고 Quiborax와 Allan Fosk는 NMM의 주주로서 투자자에 해당하며 칠레인 지배하에 있는 NMM 역시 중재 청구인 자격이 있다고 판시하였다(관할권 결정문 192).
2) 투자 요건
볼리비아는 청구인의 NMM 주주 자격이 인정되더라도 주식 보유와 NMM의 광업 면허권 보유를 위해 자금이나 기타 자산을 투입한 바 없고 볼리비아 경제에 기여하지도 않으므로 ICSID 협약상 투자가 갖추어야 할 투입성, 기여성 요건을 충족하지 못한다고 주장하였다. 중재 판정부는 볼리비아의 주장을 기각하였다. 중재 판정부는 주식과 광업권은 칠레-볼리비아 투자협정 투자의 정의와 예시에 부합하고 주식과 광업권 취득을 위해 청구인이 자산과 인력, 기술 등을 투입하여 이미 3년 동안 광업권을 행사하였고 통상의 광업 사업처럼 이익을 보지 못할 위험성을 갖추었으므로 ICSID 협약상의 투자 요건인 투입성, 기간성, 위험성을 충족했다고 판단하였다(200-208). 중재 판정부는 ICSID 협약상 투자의 특징으로 제시되는 투입성, 기간성, 위험성, 기여성 중 기여성은 투자의 특징이나 요건으로 볼 수 없다고 설명하기는 하였으나 청구인 활동이 광산 개발 인근 지역의 경제 활성화, 고용 창출, 운송 수요 발생 등을 통해 볼리비아의 경제에 기여한다는 점을 언급하기도 하였다(209).
다. 평가 및 해설
1) 투자 요건
중재 판정부는 볼리비아의 주장을 모두 기각하고 청구인은 ICSID 중재 신청 자격이 있는 투자자이며 청구인의 투자도 투자협정 및 ICSID 협약상의 투자에 해당한다고 판단하여 ICSID는 이 사건에 대해 관할권이 있다고 판시하였다. 그러나 이후 분쟁 당사자들의 요청으로 본안 심사는 개시되지 않은 채 현재까지 최종 판정은 나지 않고 있다. 이 판례는 중재 판정문이 아니라 관할권 결정문을 설명한 것이다. 이 관할권 결정이 의미를 갖는 것은 중재 판정부가 통상 Salini test에서 제시하는 4개의 투자 요건 중 투입성, 기간성, 위험성 3개만 인정하고 투자 유치국 경제 발전 기여성은 부인하였기 때문이다. 판정부는 투자 유치국 경제 발전에 대한 기여는 성공한 투자의 결과이지 투자의 요건은 아니라고 보았다.
투자가 실패하면 투자 유치국의 경제에 아무런 기여도 하지 못하게 될 수는 있으나 설령 그렇다 하더라도 투자가 아닌 것은 아니라는 입장이다. 중재 판정부와 같이 기여성을 투자의 요건으로서 인정하지 않은 판례로는 LESI vs. Algeria 사건(관할권 결정문), Casado & Allende Foundatuion vs. Chile 사건, Phoenix vs. Czech 사건, Saba Fakes vs. Turkey 사건이 있다.
Casoado 판정부는 이 사건 판정부와 마찬가지로 경제 발전에 대한 기여는 투자의 결과이므로 요건이 될 수 없다는 입장을 취했다238]. Phoenix 판정부는 경제 발전에 대한 기여는 확언할 수 없고 가정해야 하는 것이므로 투자의 요건으로 삼을 수는 없다는 입장을239], Saba Fakes 판정부는 경제 발전 기여가 ICSID 협약 서문에 명기된 투자의 목적이기는 하나 그 자체가 투자의 독립적인 기준이 될 수는 없다는 입장을240] 취했다.
이 사건 중재 판정부는 투자 여부를 판단하는데 있어 해당 투자협정의 투자 정의 조항 합치 여부와 ICSID 협약상의 투자 요건으로 제시되는 사항의 합치 여부 두 가지 모두를 살펴야 한다는 견해를 밝혔다. 판정부는 소위 double test, double barrel test라고 지칭되는 이러한 심리 기준이 필요한 근거로 첫째 ICSID 협약 초안 기초 당시 ‘투자’는 통상적인 의미에서의 투자를 의미한다고 초안자들 간에 협의되었다는 사실, 이미 많은 판례에서 같은 입장을 견지했다는 사실을 들었다. 투자의 본질적인 속성에 관한 ICSID 판정을 종합한 해설은 Salini vs. Morocco 사건(ARB/00/4)에 수록하였다.
2) 실질적 소유성
이 사건 판정부는 청구인이 문제가 된 투자를 소유하고 있는지에 대한 사실 여부를 조사하여 긍정적으로 판단하였다. 이 사건과 달리 판정부가 사실 관계를 조사하여 소유 관계를 부정한 사건도 있다.
Cementownia vs. Turkey, Libananco vs. Turkey, Europe Cement vs. Turkey 3개 사건에서는 청구인이 해당 투자를 소유하고 있다는 사실이 인정되지 못해 관할권이 부인되었다. 이 3개 사건은 모두 터키 재벌 Uzan가문이 소유하고 있던 터키의 전기 회사 CEAS와 Kepez가 Uzan가문 수장과 터키 총리와의 정치적 갈등으로 인해 터키 정부에 수용될 위기에 처하자 Uzan 가문이 재산 보호 차원에서 소유 지분을 친분이 있던 외국인 청구인에게 이전한 것과 관련이 있다. 3개 사건 청구인은 모두 CEAS와 Kepez의 소유 지분을 Uzan가문으로부터 매입하여 투자자 자격을 획득하였다고 주장하였으나 터키는 국제 중재를 이용하여 재산을 보호하려는 Uzan가문의 위장 거래라고 비난하고 청구인은 실제로 CEAS와 Kepez를 소유하고 있지 않다고 반박하였다.
판정부는 주식 거래에 관한 사실 관계를 조사한 후 분쟁 발생 시점에 CEAS와 Kepez를 소유하고 있었다는 사실을 입증하지 못했으며 따라서 ICSID에 제소할 수 있는 투자자에 해당하지 않는다고 판시하였다. 투자자와 투자 간의 실질적 소유 관계에 관한 ICSID 판정을 종합하여 해설한 내용은 Alapli Elektrik vs. Turkey 사건(ARB/08/13)에 수록하여 두었다.
238] ‘It is true that the Preamble to the ICSID Convention mentions contribution to the economic development of the host State. However, this reference is presented as a consequence and not as a condition of the investment: by protecting investments, the Convention facilitates the development of the host State. This does not mean that the development of the host State becomes a constitutive element of the concept of investment’ Victor Pey Casado vs. Chile (ARB/98/2, Award, Para. 232) 239] ‘[T]he contribution of an international investment to the development of the host State is impossible to ascertain. A less ambitious approach should therefore be adopted, centered on the contribution of an international investment to the economy of the host State, which is indeed normally inherent in the mere concept of investment as shaped by elements of, contribution/duration/risk, and should therefore in principle be presumed’(Phoenix Action vs. Czech(ARB/06/5), Decision on Jurisdiction para. 85) 240] ‘[W]hile the economic development of a host State is one of the proclaimed objectives of the ICSID Convention, this objective is not in and of itself an independent criterion for the definition of an investment’(Saba Fakes vs. Turkey(ARB/07/20) Award para. 111)
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