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가. 사건 개요
이 사건은 투자 유치국의 일련의 개개 행위가 투자협정 위반을 구성하지는 않더라도 그 효과의 누적으로 인해 전체적으로는 협정 위반을 구성할 수 있다고 판시된 사건이다. 청구인 Rompetrol Group N.V.는 루마니아 출신의 기업가 Dinu Patriciu가 1999년 11월 루마니아 석유 사업에 투자하기 위해 네덜란드에 설립한 회사이다. Rompetrol 그룹은 정유 공장과 석유 화학 단지를 소유하고 있는 루마니아 최대 정유 회사 Petromidia Rafinare의 지분 과반 이상을 2000년에 매입하고 회사명을 Rompetrol Rafinare로 바꾸었다. 이 사건은 Petromidia 지분 매입 과정에 대한 루마니아 사법 당국의 조사의 정당성, 과잉성에 대한 다툼이다.
청구인에 따르면 Petromidia를 인수한 후 경영이 정상화되어 기대 이상의 수익을 내게 되자 루마니아 굴지의 정유 회사 중의 하나였던 Rafo Onesti사가 자신의 지분도 매입하여 줄 것을 요청하여 왔다. Dinu Patriciu가 이를 거절하자 당시 대통령 국가 안보 보좌관이었던 Talpes가 Rompetrol Group 사장 Patriciu와 2004년 초 회동하였고 이 자리에서 Rafo사 인수를 강권하였다. Patriciu는 거절하였다. 이후 Rompetrol그룹이 Petromidia를 인수하는 과정에 불법 행위가 있었음을 주장하는 문서가 공개되었고 국가 안보실에서 작성, 배포된 것으로 의심되는 정황이 농후하였다. 2004년 4월 루마니아의 반부패청(PNA)은 돌연 Petromidia 인수 과정상의 부정부패 혐의 명목으로 수사를 개시하였으나 별다른 혐의를 찾지 못하고 2004년 10월 수사를 종결하였다.
그러나 2004년 9월에는 루마니아 검찰청이 부패 이외의 일반 형사 혐의로 수사를 개시하였으며 Patriciu 및 그의 동업자들의 개인 비리에 초점을 두어 진행된 수사의 범위 및 행태가 매우 집요하고 악의적인 수준에 이르렀다. 청구인은 검찰청 인사와 Rafo사 간의 유착을 의심하였다. 대부분의 투자 분쟁은 투자 유치국의 특정 조치가 투자 기업 또는 그의 현지 법인 등을 대상으로 이루어진 것을 다투는 것과 달리 이 사건은 특정 개인을 겨냥한 조치, 특히 수사 조치가 쟁점이 되었다. 청구인은 이 사건의 배후에는 Patriciu를 겨냥한 루마니아 정계의 시기와 반목, 견제가 있다고 보았다. 청구인은 루마니아의 조치가 공정 ․공평 대우, 자의적이고 비합리적인 조치 위반 등에 해당한다고 주장하고 네덜란드-루마니아 투자협정을 근거로 2005년 12월 ICSID 중재를 신청하였다.
나. 주요 쟁점
1) Talpes 보고서의 적법성
청구인이 Petromidia를 인수하기 이전 이 회사의 경영 상태는 매우 부실하였으나 인수 직후 과거 이 회사가 1980년 대에 리비아에 제공하였던 채권을 회수하게 되었다. 이 덕분에 Petromidia의 경영 실적은 눈에 띄게 개선되었고 기대 이상의 수익을 창출하게 되었다. 청구인은 Rafo사 경영주 및 배후 인사들이 Petromidia의 개선된 재정 환경에 편승하고자 경영 부실 상태였던 Rafo사와의 합병을 강요하였고 이를 관철하기 위해 정계 인사를 동원하였다고 주장하였다.
그 일환으로 추진 된 것이 Talpes 국가 안보 보좌관의 개입이며 Patriciu가 합병을 거절하자 Talpes의 지시 아래 존재하지도 않았던 Petromidia 인수 과정상의 불법 행위에 대해 기술하고 대응 방안을 대통령에게 건의하는 비망록 형식의 문건이 작성되었다고 주장하였다. 청구인은 정유 회사 합병 건은 국가 안보 보좌관의 권한 외의 업무이므로 권한 남용에 해당하며 Patriciu를 탄압하려는 루마니아 정계의 음모의 존재를 나타내주는 핵심이라고 역설하였다. Talpes 보고서가 정치적인 동기에 의해서 작성되어 정부 요로에 배포되었다는 주장의 핵심 근거는 Stanescu라는 중견 언론인의 증언이었다. 그는 상당히 축적된 근거를 제시하
며 Patriciu를 겨냥한 루마니아 정계의 은밀한 동향이 있다고 주장하였으나 그 정보의 출처는 취재원 보호를 이유로 밝히지 않다가 중재 판정부 심리 하루 전에 돌연 실명을 공개하겠다고 천명하였다. 판정부는 출처의 실명까지 공개된 정보의 증거 채택 여부를 두고 고심한 끝에 이를 수용하지 않기로 하였다. Stanescu가 Patriciu의 결혼 증인이며 자녀들의 代父일 정도로 매우 긴밀한 관계에 있는 자로서 증언의 신빙성과 실명 공개의 의도가 의심된다는 이유에서였다. 판정부는 Talpes 보고서는 대통령에게 정확히 보고하기 위해 Petromidia 인수 과정상의 확인되지 않은 불법 행위에 관한 정보를 요청하는 것이 주요 골자로서 정보의 요청은 불법, 적법을 따질 사항이 되지 않으며 보고서를 접수한 루마니아 정부 어느 부처도 제공해서는 안 될 정보를 제공토록 강요, 종용당한 사실이 없다고 지적하였다.
아울러 Talpes의 공식 직책은 안보 보좌관이었으나 실상은 비서실장의 역할을 수행하였으며 일견 안보와 무관한 행정 사항도 Talpes에게 보고, 취합된 점이 인정되므로 국가 경제에 큰 영향을 미치는 정유 회사의 합병 건에 대해 Talpes가 개입되는 것이 부적당해 보이지는 않는다고 언급하였다. Patriciu에 대한 악의는 정황상 추정은 되지만 증거로 입증되지는 않는다고 판단하였다(판정문213-230).
2) 반부패청 조사
Talpes 보고서 작성 직후, 루마니아 반부패청의 청구인에 대한, 특히 Patriciu에 대한 조세 회피, 자금 세탁 등의 부패 혐의 조사가 2004년 4월 개시되었다. 반부패청의 조사 권한은 일반 형사 사항이 아닌 부패 혐의에 국한되어 있었다. 청구인은 반부패청의 조사는 정치적 동기에 의해 작성된 Talpes 보고서와 시기적으로 일치하며 이는 동 조사가 악의적인 의도에서 개시된 것을 증명하며 이는 투자협정 3(1)조 위반이라고 주장하였다. 판정부는 설사 Talpes 보고서와 반부패청의 조사 간의 연계를 작업상의 가설(working hypothesis)로 인정하더라도 큰 의미가 없다고 보았다. 형사 수사의 적법성은 정보의 출처에 의해 결정되는 것이 아니라 정보의 품질에 의해 결정되는 것이며 내부자 고발, 인지, 언론 보도 등 다향한 방법에 의해 개시될 수 있는 것이라고 언급하였다. 중재 판정부는 Talpes 보고서가 반부패청의 조사를 개시하게 했다는 점은 문서상의 증거로 입증된 것 같기는 하지만 그 사실 자체가 3(1)조 위반에 해당하는 것은 아니라고 판정하였다(231-233).
3) 검찰 수사
반부패청은 조사 끝에 특별한 부패 혐의를 찾아 내지 못하자 조사를 종결하면서 관련 정보를 검찰청에 이관하였다. 검찰청은 2004년 9월부터 Patriciu의 주가 조작, 자금 세탁, 횡령 혐의에 대해 수사하기 시작하였다. 청구인은 이 수사 행태가 매우 악의적이고 집요하여 투자협정 3(1)조 위반을 구성한다고 주장하였다. 청구인은 루마니아 검찰청은 Patriciu에 대한 적개심과 편견에 사로잡혀 수사에 필요하지 않은 자료까지 금융 기관 및 거래처로부터 광범위하게 입수, 요청하고 자산을 포괄적으로 동결하였으며 Patriciu와 동업자를 일시 구금하는 등 무리한 수사를 진행하였고 그로 인해 Patriciu의 평판과 사업에 실질적인 손실을 초래하였다고 호소하였다.
판정부는 청구인이 주장한 검찰의 개개 수사 행태에 대해서 심리한 결과 특정 행태가 그 자체로 공정․공평 대우에 위반되거나 탈법적이라고 보지는 않았다. 일부 행태는 그 필요성을 인정하였으며 일부 행태는 불필요하고 과도한 것이라고 지적하기도 하였다. 어느 행태는 악의적인 의도가 의심되기는 하나 청구인의 입증이 부족하다고 기각하기도 하였다. 그러나 개개 행위는 투자협정 위반에 해당하지 않지만 그 누적적인 효과로 인해 일련의 개개 행위가 전체로는 투자협정 위반을 구성할 수 있다고 보았다.
비록 수사 자체는 부당하지 않더라도 수사 과정상의 부당한 행위의 패턴에 의해 공정․공평 대우 의무 위반이 있을 수 있다고 지적하였다. 다만 그 패턴은 충분할 정도로 심각하고 집요해야 하며 투자자의 이해가 영향을 받았어야 하고 투자자를 보호하기 위한 적당한 수준의 고려도 하지 않은 정도여야 한다고 논시하였다. 투자자는 자신이 수사의 대상이 되었을 경우 해당 수사가 공정한 방식으로 진행될 것이며 수사상 필요하지 않은 부정적인 효과는 수사 당국이 회피하거나 최소화 또는 경감하여 줄 것이라고 기대하는 것은 정당하다고 보았다. 이러한 정당한 기대를 침해하는 것은 공정․공평 대우 의무 위반이라는 것이다. 판정부는 루마니아 검찰청의 수사 행태 중 Patriciu의 불필요한 구금, 청구인 사업에 지장을 줄 정도로 조사 범위의 불필요한 확대, 검사들의 적대적인 태도 등을 볼 때 루마니아가 투자자의 피해 가능성을 회피, 최소화, 경감하려는 시도를 했다고 볼 수 없고 이들 행태를 종합하여 볼 때 그 범위 안에서는 루마니아가 공정․공평 대우 의무를 위반했다고 판정하였다(270-279).
다. 평가 및 해설
이 사건 외에도 개개 행위는 위법이 아니어도 상호 연계된 전체 행위가 위법이 될 수 있다고 판시한 사건은 수 건이 있다. MCI Power vs. Ecuador 사건(ARB/03/6)에서 청구인은 에콰도르의 투자협정 위반 행위가 1개의 단속성 행위가 아니라 상호 연결되는 복수의 행위로 구성되어 있고 이중 초기 행위는 비록 투자협정 발효 이전에 발생하였으나 이후 연결된 행위는 투자협정 발효 이후에 시행되었으므로 초기 행위까지 포함하여 투자협정 위반 여부를 판단해야 한다고 주장하였다. 판정부는 그러나 투자협정 발효 이전의 행위 자체에 대해서는 설사 투자협정 위반에 해당한다 하더라도 위반의 책임을 국가에 물을 수 없다고 확인하였다. 다만 투자협정 발효 이후 시행된 위반 행위의 배경, 원인, 인과관계를 이해하기 위하여 발효 이전 행위도 고려할 수는 있다고 보았다. El Paso vs. Argentina 사건(ARB/03/15) 판정부는 일련의 상호 연계된 조치의 구성 행위 각각은 투자협정의 위반에 해당하지 않더라도 그 누적된 효과로 인해 전체 행위는 투자협정의 위반에 해당할 수 있다고 판정하였다. 대표적인 행위가 점진적 수용으로서 구성 행위 각각은 수용의 효과나 의도가 없을 수 있어도 누적된 전체로서는 수용 행위가 될 수 있다고 설명하였다.
멕시코가 양허 계약에 의거하여 자동차 등록제를 대행하고 있는 회사의 경영권을 장악하고 양허 계약을 취소한 행위가 공정․공평 대우 의무 위반에 해당하는지, 해당할 경우 위반 시점은 언제인지가 쟁점이 되었던 Gemplus & Talsud vs. Mexico 사건(ARB(AF)/04/3, 04/4)에서 판정부는 경영권 장악과 양허 계약 폐지는 하나의 복합된 행위(composite act)로서 공정하고 공평한 대우 의무 위반이며 위반 시점은 경영권이 장악된 시점이라고 판시하였다(판정문 7-76, 77, 78) 투자협정 위반 주장이 제기된 일련의 조치에 대해 베네주엘라는 초기 행위가 분쟁 제기 시한을 초과하였으므로 상호 연결된 전체 행위 모두가 심리될 수 없다고 주장하였으며 청구인은 후기 행위가 시한 내에 있으므로 상호 연결된 시한 초과 행위까지 포함하여 심리해야 한다고 반박한 Rusoro vs. Venezuela 사건(ARB(AF)/12/5)에서 판정부는 청구인의 주장을 수용하였다. 그러나 이는 상호 연결된 행위에 한한 것이므로 해당 행위 상호 간의 연결성 여부를 판단하여 결정해야 한다고 보았다. 청구인의 주장한 초기 및 후기 행위는 이러한 연결성을 인정하기 어렵다고 판단하였으며 구성 행위 중 하나라도 분쟁 시한을 초과하면 전체 행위도 시한을 초과한 것으로 보아야 한다는 베네주엘라의 주장에 대해 판정부는 상호 연계성이 인정되지 않는 일련의 행위 중 특정 행위가 분쟁 제기 시한을 초과한 효과는 해당 행위에만 적용되는 것이며 여타 행위에는 영향을 미치지 않는다고 해석하였다(판정문 203-240).
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