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가. 사건 개요
이 사건은 ICISD 중재를 제소한 청구인이 쟁점이 된 투자를 적법하게 소유하고 있다는 사실을 입증하지 못하여 관할권이 부인된 사건이다. 청구인 Libananco Holdings 사는 사이프러스 법인으로서 터키 전기 회사 CEAS와 Kepez를 소유하고 있었다. 두 전기 회사는 1998년 터키 정부와 전력 공급에 관한 양허 계약을 체결하였는데 2003년 터키 정부는 이를 취소하고 두 회사를 몰수하였다. 이 분쟁은 외형상 자신이 투자한 회사의 사업권이 취소되고 몰수된 것에 대한 투자자의 국제 중재이나 실상은 Libananco사의 투자자 적격 여부가 쟁점이 되었고 그 배경에는 터키의 정치적 알력이 투영되어 있다. CEAS와 Kepez는 원래 터키의 국영 전기 회사였으나 터키의 전력 시장 민영화 정책에 따라 1993년 정부 소유 지분을 민간에 매각할 때 터키의 재벌 Uzan 가문에게 낙찰되었다. Uzan 가문은 당시 터키 최대 재벌 가문으로 16억불이 넘는 자산과 130여개 사업체를 운영하고 있었다. 가문의 수장이었던 Cem Uzan이 새로운 야당을 창당하여 정치에 투신하자 정국 변천으로부터 자산을 보호하기 위해 외국 기업으로 자산 이전 및 사업의 국제화를 모색하였다. 그 일환으로 Uzan 가문은 대리인을 통해 사이프러스 국적의 Libananco사를 매입하고 CEAS와 Kepez의 주식을 이전하였다. 2003년 6월 13일 터키 정부는 CEAS와 Kepez가 양허 계약상의 의무를 이행하지 않았다는 이유로 계약을 취소하고 회사의 동산, 부동산을 몰수하였다. 2003년 8월 CEAS와 Kepez는 터키 최고 행정 기관인 국무위원회(Council of State)에 소송을 제기하였으나 2005년 5월 패소하였다. 청구인 Libananco는 터키의 취소 및 몰수 조치가 에너지 헌장 조약(ECT)의 13조(수용), 10(1)조(투자자 보호) 위반에 해당한다고 2006년 2월 ICSID에 중재 신청을 하였다. 터키는 해당 사건 발생일인 2003년 6월 13일 당시 Libananco사가 CEAS 및 Kepez의 지분을 소유하고 있지 않았으므로 ICSID 중재 관할인 투자자도 아니며 설사 투자자로 인정된다고 해도 이미 CEAS와 Kepez가 터키 국내 소송을 제기하였고 터키는 사이프러스 기업에 대해 ECT 혜택을 부인할 수 있는 ECT 상의 권리가 있다는 이유로 ICSID의 관할권을 부인하였다.
나. 주요 쟁점
1) 투자자 자격 보유 여부
청구인의 설명에 따르면 당초 CEAS 및 Kepez의 주식은 Cem Uzan의 형제들이 나누어 소유하고 있었으나 가문 내 지분 정리를 위해 Cem Uzan에게 전량 양도하였고 Cem Uzan은 이를 청구인 소유자이며 Cem Uzan의 친구인 Turkkan에게 매각하였다고 한다. 그러나 청구인은 가문 내 지분 정리나 청구인에의 주식 매각을 입증할 수 있는 문서나 공증 서류, 소유 증명서 등을 제시하지 못했고 정황 상의 설명만 하였다. 특히 청구인은 주식 매각을 입증할 수 있는 CEAS와 Kepez의 주식 소재에 대해서는 Cem Uzan과의 양해 아래 Cem Uzan이 매각 전부터 보관하고 있던 장소에 계속 보관 중이라고 언급하고 이들 주식이 자신의 소유라는 점을 추론할 수 있는 정황 증거만을 제시하였다. 중재 판정부는 청구인의 설명이 설득력이 없으며 증언과도 상충한다고 일축하였다. 고액 거래를 입증할 수 있는 서류가 작성, 보관되지 않다는 점은 상식에 부합되지 않고 청구인의 CEAS 및 Kepez 지분 획득이 터키 법령에도 불구하고 공지되지 않은 점, 청구인에게로의 주식 이전 약정이 사이프러스에서 서명되었다고 하나 당시 Cem Uzan의 사이프러스 방문 사실이 입증되지 않는 점, 제출된 증거, 증언이 상호 불일치, 상충되는 점 등에 비추어 중재 판정부는 청구인이 분쟁 발생 시점인 2003년 6월 13일 당시 CEAS와 Kepez를 소유하고 있었다는 사실을 입증하지 못했다고 판단하였다. 따라서 ICSID에 제소할 수 있는 투자자에 해당하지 않는다고 판시하였다(판정문 530-538).
2) 국내 법원 제소로 인한 ICSID 관할권 부재
ECT 분쟁해결 조항 26조는 분쟁 발생 후 3개월 내 우호적 해결 실패 시 (a) 국내 법원 제소, (b)기 합의된 분쟁해결 방안 이용, (c) 기타(ICSID 중재 회부) 중 하나를 선택하도록 규정되어 있었다245]. (b), (c) 방법에 한해 체약국은 미리 무조건적으로 동의한다는 의사를 제출해 두어야 하나(26(3)(a)조246]), 투자자가 (a), (b) 절차에 이미 회부했을 경우에는 이와 같은 무조건적 동의를 제출하지 않는다는 국가의 명단을 부속서에 적어 두었다(26(3)(b)(i)조247]). 터키는 이 부속서에 기재된 국가이다. 터키는 청구인이 이미 2003년 8월 이 분쟁을 터키 국내 사법 절차에 제소하였으므로 국재 중재 이용에 대한 자신의 무조건적인 동의는 이 사건에 적용되지 않는다는 입장이었다. 청구인은 부속서에 기재된 국가는 이와 관련된 자신의 정책, 관행, 조건을 서면으로 제출해야 하는데(26(3)(b)(ii)조248]) 터키의 통지는 국내 비준 절차 완료가 주 요지였고 국제 중재 재판에 동의하지 않는 구체적인 내용(당사자, 분쟁 대상, 법적 구제 등)이 적시되어 있어야 하나 그러하지 못했다고 지적하였다. 중재 판정부는 청구인의 주장을 기각하였다. 중재 판정부는 26(3)(b)조의 목적은 일부 체약국은 ECT 가입국이 됨에 있어 국제 중재에 제한된 동의를 하겠다는 점을 수용하고 이를 조약 내에 포함하려는 것이 분명하며 그 제한의 범위는 특정 부류의 분쟁, 즉 국내 사법 절차에 회부되었거나 기타 기 합의된 분쟁해결 절차에 회부된 분쟁을 적시하는 것이라고 보았다. 따라서 동의의 제한 효과는 이미 예견되어 있고 자동적으로 발동되는 것이지 26(3)(b)(ii)조의 요건 충족을 조건으로 하는 것이 아니라고 설파하였다(545-546). 해당 조문에 명기되어 있듯이 이는 투명성을 위한 보충 설명이지 이미 ECT가 부여한 26(3)(b)조 동의 제한의 권리의 행사 범위와 요건을 규정하는 것이 아니라는 것이다.
다. 평가 및 해설
이 사건과 Europe Cement vs Turkey, Cementownia vs. Turkey 사건은 모두 청구인이 주장하는 해당 투자를 소유하고 있다는 사실이 판정부에 의해 부인된 것이다. 반면에 소유에 관한 증언 및 각종 사실 관계를 조사, 평가하여 실질적 소유성을 인정한 판례도 있다. 청구인 소유의 회사(NMM)와 볼리비아 정부가 대립한 Quiborax vs. Bolivia 사건(ARB/06/2)에서 볼리비아는 청구인 Quiborax와 Allan Fosk가 NMM의 주식을 소유하고 있음을 입증할 매매 계약서, 주주 명부, 주식 양도 증명서 등 실체적인 근거가 없거나 위조한 것이라고 주장하였으나 판정부는 사실 관계를 조사하여 청구인이 분쟁 발생 이전에 적법하게 NMM 주식 자격을 취득한 투자자인 점이 인정된다고 판정하였다.
위의 사건들은 사실 관계가 주로 쟁점이 되었으므로 법리적 측면에서는 큰 참고가 되지 못한다. 투자 분쟁에서 법적인 쟁점이 될 수 있는 투자자와 투자 간의 쟁점은 투자자가 해당 투자를 소유하고 있는 점이 입증이 되기는 하나 허위, 위장 소유일 경우 이를 인정해야 하는지의 문제다. 지금까지의 판례는 의견이 나뉘고 있다. 투자자와 투자 간의 실질적 소유성에 관한 종합 해설은 Alapli Elektrik vs. Turkey 사건(ARB/08/13)에 수록하여 두었다. Cem Uzan은 터키 대통령 에르도간의 정적이다. 그 창당한 중도 좌파 성향의 Genc Party는 2002년 총선에서 7%를 득표하였으나 2007년에는 3%선으로 추락하여 터키 정국에서 의미있는 영향력을 행사하고 있지는 못하다. 이 사건 이후 Cem Uzan과 에르도간의 대립은 격화되어 그의 사업체는 에르도간 정부의 조직적이고 체계적인 압박 속에 놓였고 Cem Uzan은 사기 혐의로 기소되었다. 그는 현재 프랑스에 망명 중에 있고 궐석으로 개최된 재판에서 그는 24년형을 언도받았다.
245] Article 26 (1) Disputes between a Contracting Party and an Investor of another Contracting Party relating to an Investment of the latter in the Area of the former, which concern an alleged breach of an obligation of the former under Part III shall, if possible, be settled amicably. (2) If such disputes cannot be settled according to the provisions of paragraph (1) within a period of three months from the date on which either party to the dispute requested amicable settlement, the Investor party to the dispute may choose to submit it for resolution:
(a) to the courts or administrative tribunals of the Contracting Party party to the dispute;
(b) in accordance with any applicable, previously agreed dispute settlement procedure; or (c) in accordance with the following paragraphs of this Article.
246] (3) (a) Subject only to subparagraphs (b) and (c), each Contracting Party hereby gives its unconditional consent to the submission of a dispute to international arbitration or conciliation in accordance with the provisions of this Article.
247] (b) (i) The Contracting Parties listed in Annex ID do not give such unconditional consent where the Investor has previously submitted the dispute under subparagraph (2) (a) or (b). 248] (ii) For the sake of transparency, each Contracting Party that is listed in Annex ID shall provide a written statement of its policies, practices and conditions in this regard to the Secretariat no later than the date of the deposit of its instrument of ratification, acceptance or approval in accordance with Article 39 or the deposit of its instrument of accession in accordance with Article 41
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