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가. 사건 개요
이 사건은 청구인이 터키와 분쟁 중에 있는 회사의 지분을 소유하고 있다고 주장하였으나 판정부가 관련된 사실 관계를 종합적으로 평가하여 그 사실을 인정할 수 없다고 관할권을 기각한 사건이다.
청구인 Europe Cement Investment and Trade S.A.은 폴란드 국적의 회사로서 터키 내 CEAS와 Kepez, 2개의 전기회사에 대한 지분을 매입하는 방식으로 터키에 투자를 하였다. 이 사건 분쟁은 터키가 1998년 이들 터키 회사들과 체결한 양허계약을 2003년 6월 11일자로 해지함에 따라 발생하였다. 청구인은 자신들이 2003 년 5월 터키 국적의 CEAS와 Kepez의 지분을 매입하였는 바, 같은 해 6월 11일자로 이들 회사가 유지하고 있는 양허계약을 터키가 불법적으로 해지함으로써 손실을 입었다고 주장하였다. 또한 위 양허 계약을 해지한 뒤에는 터키 경찰이 두 회사의 부지에 불법 난입하여 직원들을 폭행하고 회사 장부와 문서를 압수해 갔다고 주장하였다. 청구인은 터키가 양허 계약을 불법적으로 해지한 것은 에너지 헌장 조약(ECT) 13조에서 규정하고 있는 수용 금지 의무를 위반한 것이며, 또한 10(1)조에서 규정한 공정하고 공평한 대우 의무에도 위반된다고 주장하였다. 청구인은 터키 정부가 에너지 헌장 조약(ECT) 상의 투자 보호 의무를 위반하여 자신의 투자에 약 380만 달러 상당의 손실을 입혔다고 주장하며, 2007년 3월 6일 ICSID에 중재를 신청하였다. 터키는 청구인이 CEAS와 Kepez를 소유하고 있다는 사실 자체가 허구라고 반박하며 ICSID 중재 관할권을 부인하였다.
나. 주요 쟁점
CEAS와 Kepez의 지분을 보유한 사실을 입증하기 위하여 청구인은 2003 년 5월에 매입하였다는 주식 증명서와 주식 양도 증명서 사본을 제출하였다. 터키는 이들 증명서의 원본 제출을 요청하였으나 청구인은 제출하지 않았다. 이에 터키는 청구인의 청구는 투자의 실체도 없으며 법적 근거 없이 허위 문서에 기초하여 제기된 것이므로 모두 각하되어야 한다고 주장하였다. 중재 판정부는 비록 터키의 서류 위조 주장이 없었더라도 청구인이 스스로 투자의 존재를 입증하지 못한 것은 관할권 부재를 판단하기에 충분한 이유가 된다고 보았다. 결국 중재 판정부는 청구인이 터키 내 투자의 존재를 입증 하지 못하였다고 보고 청구를 각하하였다.
다. 평가 및 해설
이 사건과 Cementownia vs. Turkey, Libananco vs. Turkey 사건은 모두 청구인이 주장하는 해당 투자를 소유하고 있다는 사실이 판정부에 의해 부인된 것이다. 반면에 소유에 관한 증언 및 각종 사실 관계를 조사, 평가하여 실질적 소유성을 인정한 판례도 있다. 청구인 소유의 회사(NMM)와 볼리비아 정부가 대립한 Quiborax vs. Bolivia 사건(ARB/06/2)에서 볼리비아는 청구인 Quiborax와 Allan Fosk가 NMM의 주식을 소유하고 있음을 입증할 매매 계약서, 주주 명부, 주식 양도 증명서 등 실체적인 근거가 없거나 위조한 것이라고 주장하였으나 판정부는 사실 관계를 조사하여 청구인이 분쟁 발생 이전에 적법하게 NMM 주식 자격을 취득한 투자자인 점이 인정된다고 판정하였다.
위의 사건들은 사실 관계가 주로 쟁점이 되었으므로 법리적 측면에서는 큰 참고가 되지 못한다. 투자 분쟁에서 법적인 쟁점이 될 수 있는 투자자와 투자 간의 쟁점은 투자자가 해당 투자를 소유하고 있는 점이 입증이 되기는 하나 허위, 위장 소유일 경우 이를 인정해야 하는지의 문제다. 지금까지의 판례는 의견이 나뉘고 있다. 외형상의 소유 관계가 문제가 된 사건으로는 Waste Management vs. Mexico 2차 사건(ARB(AF)/00/3)이 있다. 청구인인 Waste Management사는 멕시코 당국과 양허 계약을 체결할 당시 미국 회사가 Cayman 군도의 회사를 통해 소유하고 있었다. 법적인 소유자는 페이퍼 컴퍼니인 Cayman 군도 회사였던 관계로 멕시코 정부는 NAFTA 회원국이 아닌 제3국 국민이 소유하고 있는 투자는 NAFTA 협정상의 투자가 아니라고 주장하였다. 중재 판정부는 이 사건에서 쟁점이 된 내국민 대우, 수용 등은 부여 대상이 투자자가 아니라 투자 자체로 한정되어 있고 NAFTA 협정이 상대국 투자의 정의를 상대국 국민이 직, 간접적으로 소유하고 있는 투자라고 적시하고 있으므로 미국 회사가 Cayman 군도 회사를 경유하여 간접적으로 청구인을 소유하고 있는 것이 문제가 되지는 않는다고 보았다.
Alapli Elektrik vs. Turkey 사건(ARB/08/13)에서는 청구인이 터키와 분쟁이 발생한 현지 회사를 법적으로 소유하고 있었다. 그러나 재원의 실체는 타인의 소유였고 청구인은 단지 그의 재원이 해당 현지 회사에 투자되는 통로 역할만 했을 뿐 투입된 재원에 대해 청구인은 아무런 의미있는 통제권을 갖지 못했으며 재원 투입에 따른 아무런 위험성도 부담하지 않은 사실이 확인되었다. 판정부는 투자자란 위험성을 부담하고 일정 기간 자신의 재원을 투자하는 사람이라는 사전적 의미까지 제시하면서 투자자가 되기 위해서는 자기 재원의 투입이라는 의미의 실질적인 투자를 행해야 하나 청구인은 이를 입증하지 못했으므로 투자자로 볼 수 없다고 밝혔다. 또 다른 중재인은 청구인이 현지 회사의 소유자로 등장하게 된 시점은 이미 현지 회사와 터키 간의 이견이 노골화되기 시작한 때이고 이 시기에 청구인이 현지 회사지분을 매입하게 된 사유는 향후 분쟁 발생 시 국제 중재를 활용하기 위한 보험으로서 행해진 것이 확실시 된다고 판단하고 선의의 투자가 아니라는 이유로 투자자 자격을 인정하지 않았다. 반면 소수 의견을 낸 중재인 1인은 어찌 되었든 소유라는 법적 관계를 충족하였으므로 투자자로 인정해야 한다는 의견을 내었다.
LESI-Dipenta vs. Algeria 사건(ARB/03/8)에서는 시비가 된 양허 계약을 체결한 회사와 중재를 청구한 회사의 법인격이 다르다는 이유로 투자자 자격이 인정되지 못했다. 중재 판정부는 중재를 청구한 주체는 이태리 상법상 등기된 정식의 LESI-Dipenta 콘소시움이나 양허 계약 체결자는 이 콘소시움과 법인격을 달리 할 뿐 아니라 이태리 관련법상 독립적인 법인격이 없는 편의상의 콘소시움임을 확인하고 청구인은 계약 체결 당사자가 아니므로 중재를 신청할 적격을 갖추지 못했으며 이 사건은 따라서 판정부가 접수할 수 없다고 판정하였다(판정문 32-33). 투자자와 투자 간의 실질적 소유성에 관한 종합 해설은 Alapli Elektrik vs. Turkey 사건 (ARB/08/13)에 수록하여 두었다.
254] 투자자-국가소송(ISD) 최신 판정 분석, 법무부 2014.4. pp115-116.
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