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가. 사건 개요
이 사건은 ICSID를 분쟁해결 절차로 지정한 국가와 기업 간의 계약에서 당해 계약의 당사자가 아닌 지방 정부가 ICSID 중재를 신청할 수 있는 당사자 적격이 있는지가 쟁점이 된 사건이다. 청구인은 인도네시아 東칼리만탄 주정부(이하 주정부)이며 피청구인은 광산 개발 회사 PT Kaltim Prim Coal(이하 KPC)와 그 지주 회사 등 10개 관련 외국 회사들이다. 1982년 4월 PT KPC사는 인도네시아 국영 기업 PTBA사와 인도네시아 東칼리만탄에 소재하고 있는 석탄 광산 개발 계약(이하 KPC 계약)을 체결하였으며 이 계약에는 5년차부터 매년 일정 비율의 KPC 지분을 인도네시아 정부, 개인, 기업에 판매하고 판매되지 않을 경우 인도네시아에게 판매된 지분이 51%에 달할 때까지 다음 연도로 이월하여 판매한다는 규정이 있었다. 외국계 기업이 광산 개발 이익을 영구히 독점하지 못하도록 일정 기간이 지난 후 인도네시아가 회사의 경영권을 확보하겠다는 조치이다. 이 조치는 1998년부터 개시되었으나 매년 의도했던 판매분이 매각되지 않아 다음 년도로 계속 누적되었으며 2001년 KPC는 지분 51%를 인도네시아 정부가 승인하는 구매자에게 판매하기로 인도네시아 정부와 합의하였다. 구체적인 구매자가 지정되지 않은 가운데 칼리만틴 주정부는 해당 지분은 주정부에 판매되어야 한다고 주장하기 시작하였다. KPC와 인도네시아 정부는 이후 주식 매각 방식, 가액 등에 관한 기본 협약을 체결하고 인수 기업이 거론되는 등 51% KPC 지분 양도에 관한 협의와 시도가 다양하게 진행되었다. 주정부는 이에 반대하여 국내 법원에 제소하는 등 사법적인 절차를 시작하였으나 패소하였다. 주정부는 51%의 KPC지분을 주정부에 매각하지 않는 것은 해당 계약 위반이라고 주장하며 2006년 4월 ICSID 중재를 신청하였다. KPC는 주정부가 ICSID 협약의 체약국도 아니고 체약국에 의하여 당사자 적격이 인정된 정부의 하위 기관이라고 지정되지도 않았으며 KPC 계약 당사자도 아니므로 ICSID 제소 적격이 없다고 반박하였다. 청구인은 인도네시아 정부를 대표하며 당사자 적격자라고 인도네시아 정부에 의해 지정되었다고 주장하였다.
나. 주요 쟁점
청구인은 이 분쟁은 당사자간의 계약에 관한 분쟁이고 인도네시아에서 체결된 계약은 인도네시아의 법률에 따라야 하는 것이므로 이 사건에서 ICSID 당사자 적격에 관한 ICSID 협약 25(1)조는 인도네시아의 국내법을 고려하여 해석되어야 한다고 주장하였다. 청구인은 중앙 정부와 지방 정부간의 관계에 관한 인도네시아 국내법 관련 조항을 제시하면서 지방 정부가 중앙 정부를 대신하여 행동할 수 있는 국내법의 근거라고 주장하고 이에 따라 주정부의 당사자 적격이 인정될 수 있는 방향으로 관할권을 우호적으로 해석해야 한다고 강조하였다. 그러나 중재 판정부는 인도네시아 정부 스스로가 이 사건에 관하여 주정부에 아무런 권한도 위임한 바 없다고 확인하고 있고 주정부가 제시한 국내법이나 기타 자료는 주정부가 ICSID 중재에서 인도네시아 정부를 대리한다는 명시적인 근거가 아니라 주정부가 그리 해석하는 것일 뿐이며 중재 판정부는 그러한 해석에 동의하지 않는다고 정리한 후 주정부는 ICSID 중재에서 인도네시아 정부를 대리할 수 없다고 판정하였다(판정문 177-185). 중재 판정부는 주정부가 인도네시아 정부에 의해 ICSID 중재 당사자가 될 수 있는 정부의 하위 기관이라고 지정되지 않았으므로 ICSID 제소 적격이 없다고 판시하였다. 중재 판정부는 ICSID 협약 규정이나 협의 과정상의 토의, 학자들의 견해를 종합할 때 정부가 특정 하위 기관을 ICSID 당사자가 될 수 있다고 지정할 경우 지정된 사실을 ICISD에 통보하는 특별한 양식이나 경로는 없으며 지정 의사를 확실히 표명하기만 하면 되는 것으로 이해하였다. 중재 판정부는 ICSID 중재 규칙1(1)(b)조는 분쟁 당사자가 체약국의 정부 기관이거나 헌법상의 하위 기관일 경우 중재 청구서는 협약 25(1)조에 따라 (해당 기관이) 체약국에 의해 당사자로 지정되었다는 것을 명기해야 한다고 규정하고 있으므로 지정 요건은 체약국이 발행한 문서에 특정 기관을 협약 25(1)조상의 기관이라고 지정한다는 체약국의 의사가 나타나야 한다고 보았다. 중재 판정부는 청구인이 이러한 문서라고 제시한 자료는 이 지정과 직접 관련이 없는 KPC 계약에 관련된 문서로서 청구인은 문안 중의 일부가 ICSID당사자로 지정한 것으로 해석된다고 일방적으로 주장하고 있을 뿐 설득력 있는 설명을 하지 못하고 있다고 지적하였다. 판정부는 인도네시아 정부가 명시적으로 주정부를 ICSID 중재 당사자로 지정한 바 없다고 확인하고 있는 점도 들어 주정부가 ICSID에 지정 통보된 사실이 없으므로 주정부는 ICSID 중재 청구 자격이 없다고 판시하였다(191-200)
다. 평가 및 해설
칼리만탄 주정부가 KPC 계약의 당사자도 아니면서 이 계약에 대해 ICSID 중재를 신청한 것은 계약의 영향을 직접적으로 받는 제 3자도 계약의 이행에 관한 분쟁을 제소할 수 있다고 인도네시아 국내법에 규정되어 있기 때문이었다. 주정부는 이를 근거로 ICSID 협약 25(1)조를 국제법 견지에서만이 아니라 국내법도 감안하여 해석해야 한다고 주장한 것이다. 주정부의 또 다른 주장은 계약은 계약이 체결된 국가의 법에 의해 규율된다는 원칙이다. 이 점은 중재 판정부도 인정했다. 판정부는 ICSID 관할권이 국제법에 의해 정해져 있다고 해서 관할권 조항을 해석할 때 국내법을 고려할 수 없다거나 해서는 안 된다는 원칙이 있는 것은 아니라고 인정하였다. 계약은 체결지 법에 의해 규율되므로 이 사건처럼 분쟁 발생 시 ICSID 중재를 이용하자는 규정이 해당 계약에 기재되어 있는 경우에는 더욱 그러하다고 보았다. 문제는 인도네시아가 주정부를 ICSID 중재 적격이 있다고 ICSID 협약25(1)조에 의거하여 지정한 사실을 입증할 수 없었기 때문에 관할권을 부인한 것이다. 국가는 ICSID 중재를 신청할 수 있는가? 국가가 투자자를 상대로 ICSID 중재를 제기하는 것이 가능한지의 문제이다. ICSID 협약 25(1)조는 ICSID의 중재 대상을 일방 체약국과 타방 체약국 국민 간의 투자로부터 직접적으로 발생한 법적인 분쟁이라고 규정하고 있다. 중재를 제기할 수 있는 당사자를 특정하지 않았기 때문에 이론상으로는 국가가 투자자를 상대로 제소하는 것이 가능하다. 그러나 이는 이번 사건처럼 계약의 당사자로서 계약 의무 위반을 주장할 때만 가능하다. 그것도 해당 계약에 분쟁 발생 시 ICSID 중재를 활용한다고 규정이 되어 있어야 가능하다. 국가도 투자자와 계약을 체결할 수 있고 타방 계약 당사자의 계약 의무 위반이 있으면 계약의 당사자로서 해당 분쟁해결 조항에 의거하여 중재를 제기할 수 있다. 그러나 청구 원인이 투자협정의 의무 위반일 경우에는 국가는 중재의 대상일 될 뿐 중재 개시의 주체가 될 수는 없다. 투자협정은 체결 주체가 국가로서 상대방 투자자에 대해 부담해야 할 국가의 의무를 규정하고 있다. 국가는 그 의무의 시행 주체이므로 의무 불시행을 주장하는 중재를 자신이 제기할 수 없는 것은 당연하다.
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