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가. 사건 개요
이 사건은 ICSID 협약상 투자가 갖추어야 할 요건을 밝히고 국내법에 따라서 성립되어야 하는 투자 요건의 범위를 제시한 사건이다.
청구인 Saba Fakes는 네덜란드 기업인으로서 2003년 8월 터키의 재벌 Uzan 가문으로부터 터키 2대 통신업체인 Telsim의 지분 67%를 이전 받았다. 당시 Uzan 가문의 수장 Cem Uzan은 터키 Erdogan 총리와 정치적으로 대립하다가 망명한 상태로서 터키 정부는 Uzan 가문의 자산 해외 반출 저지, 은닉 자산 색출, 범법 사항 적발 등을 위해 Uzan 가문의 재산을 면밀히 조사하고 있었으며 Telsim의 지분 이전이 자산 은닉을 위한 위장 행위라고 의심했다. 터키 당국은 법원으로부터 Telsim사를 포함한 Uzan 가문의 재산 동결 명령을 받아내고 2004년 Telsim 주주 권리를 동결한 후 2005년 12월 Telsim의 자산을 프랑스 Vodafon에게 매각하였다.
Saba Fakes는 이 주주 권리 동결과 자산 매각 조치로 인해 자신의 지분이 사실상 수용되었으며 터키의 조치는 공정․공평 대우 등 투자자 보호 의무를 중대하게 위반한 것이라고 주장하며 네덜란드-터키 투자협정을 근거로 2007년 8월 ICSID 중재를 신청하였다. 터키는 Saba Fakes 투자, 즉 Telsim 지분 인수는 원 소유자 Uzan의 재산 보전을 위한 위장 거래로서 ICSID 협약과 투자협정상의 투자 요건에 해당하지 않으며 터키 국내법을 위반한 불법행위이므로 투자에 해당하지 않는다고 주장하고 따라서 ICSID는 이 사건 관할권이 없다고 항변하였다.
나. 주요 쟁점
1) 실질적 국적성
ICSID 협약 25(2)(a)조269]는 ICSID 중재 청구인의 자격을 분쟁 당사국이 아닌 ICSID 체약국적을 가진 모든 자연인이라고 규정하고 있다. 청구인은 네덜란드 국적자이므로 이 요건을 충족하였으나 터키는 이 조항은 실효적 국적자(effective nationality)일 것을 요구한다고 주장하고 청구인은 네덜란드와 요르단 이중 국적자이므로 실질적인 네덜란드 국적자가 아니라고 강조하였다
판정부는 이 조항의 문안은 ICSID 체약국적자일 것, 분쟁 당사국 국적자가 아닐 것, 두 가지의 적극적, 소극적 요건만을 부과할 뿐 실효적 국적 요건은 기재되어 있지 않고 네덜란드-터키 투자협정도 투자자를 해당 법에 따른 체약국의 국민이라고 정의하고 있으므로 실효적 국적 요건을 요구하고 있다고 볼 수 없다고 해석하였다(판정문 59-67).
2) 투자 요건
터키는 ICSID 중재 관할이 될 수 있는 투자는 투입성, 기간성, 위험성, 기여성 등 판례를 통해 축적된 ICSID 협약상의 투자 요건을 충족해야 하는데 청구인 투자는 그러하지 못 하다고 주장하고 ICSID의 관할권을 부인하였다.
중재 판정부는 ICSID 협약상의 투자는 다음과 같이 해석해야 한다고 보았다. 우선 투자협정 당사국이 투자의 의미 범위에 동의했다고 해서 모두 ICSID 상의 투자로 인정할 수는 없으며 통상의 투자가 갖는 객관적인 정의를 ICSID상의 투자로 보아야 한다는 입장을 표명하였다. 둘째 Salini test 4개 기준 중 투입성, 기간성, 위험성은 투자가 갖는 일반적인 속성이라고 볼 수 있으나 투자 유치국 경제 기여성은 ICSID 협약이 표방하는 투자의 목적이지 그 자체가 투자의 독립적인 요소는 아니라고 판단했다. 해외 투자가 투자 유치국 경제 발전에 기여할 것으로 기대할 수 있는 것이지 기여가 투자의 성립 요건은 아니라는 것이다.
셋째 Phoenix vs Czech 사건(ARB/06/5) 판정부가 투자의 요건으로 제시한 선의와 적법성도 ICSID 협약에 명문의 근거가 없다는 이유로 투자의 필수 요소로 볼 수는 없다고 판단하였다(107-114).
3) 투자 적법성
네덜란드-터키 투자협정 2(2)조는 투자 유치국의 법령에 따라서 행해진 투자에 적용된다고 규정하여 투자협정의 적용 대상의 요건으로 유치국 법령을 준수한 적법성(legality)를 적시하고 있다. 터키는 투자 유치국의 모든 법령을 준수하라는 의미라고
해석한 반면 중재 재판부는 투자 유치를 관장하는 법, 투자를 행하는데 관련되는 법을 준수해야 한다는 의미라고 해석하였다.
투자와 무관한 법령 위반을 이유로 보호하지 않는 것은 투자 보호라는 투자협정의 대상과 목적과 합치되지 않으며 투자협정상에 명문의 규정이 없는 데에도 불구하고 막연한 국내법 위반을 이유로 투자협정이라는 국제법상의 의무를 회피할 수는 없다는 것이다. 국내법 위반이 있으면 해당 법에 따른 조치를 해야 할 일이지 투자로 인정하지 않거나 투자 보호를 제공하지 않는 것은 부당하다는 취지이다. 판정부는 투자는 투입성, 기간성, 위험성의 요건과 투자 유치국 투자 관련 법규를 준수해야 하는 적법성 요건을
갖추어야 한다고 정리하였다(107-121).
중재 판정부는 이 기준을 적용하여 청구인의 투자가 투자의 요건을 충족하는지 심리하였다. 청구인은 Telsim지분의 66%가 Uzan 가문으로부터 자신에게 이전되었음을 증명하는 주주 지위 잠정 확인서(temporary share certificate)를 증거로 제출하기는 하였으나 지배 주주로서 실질적인 권한 행사와 권리 보유를 입증하지는 못하였다. 판정부는 Telsim의 지배 구조에서 청구인의 위치와 역할도 불분명하다는 점을 지적하였고 터키는 청구인이 대주주 지위 획득 신고 등 투자법상의 규정을 준수하지 않았음을 입증하였다(130-145).
중재 판정부는 청구인의 투자가 투자가 되기 위한 필수 요건을 충족하지 못하였다고 판단하고 ICISD 협약상의 투자에 해당하지 않으므로 ICSID는 관할권이 없다고 판시하였다.
다. 평가 및 해설
1) 기여성
이 사건은 투자의 본질적인 요건으로서의 기여성을 부인하였다. 무엇이 투자의 본질적인 속성인가에 대해서 Salini vs. Mo
rocco 사건(ARB/00/4) 판정부는 일정한 자기 재원의 투입, 일정 정도의 이행 기간, 거래 위험성, 투자 유치국 경제 개발에 대한 기여를 포함한다고 제시하였다270]. 그러나 Salini 판정부가 제시한 투자의 4개 속성이 모두 필수적인 투자의 요건으로 인정되는 것은 아니다. ICSID 중재 판정에서 Salini test 를 투자 여부 판정에 적용함에 있어 문제가 되는 것은 투자 유치국의 경제
발전에 기여하는지 여부이다. Salini 요소를 투자가 갖추어야 할 요건으로 인정한 판정 중에는 기여성 충족은 불필요하다는 입장을 밝히고 3개 요소 충족 여부만 확인한 것이 많다. 최근에는 일반적인 추세로 굳어지는 분위기이다. 투자 유치국 경제에 대한 기여 여부는 투자로 인한 결과이지 투자 자체의 내재적인 속성이라고 볼 수 없다거나 기여 여부를 판정부가 주관적으로 판단할 수 없다거나 기타 3개 요소에 이미 내재되어 있다는 점 등을 근거로 제시한다.
ICSID 협약의 투자의 의미는 조약 해석에 관한 기본 원칙을 이용하여 이해할 수도 있다. 조약법에 관한 비엔나 협약 31조는 조약 해석의 기본 원칙으로 용어의 통상적 의미로 해석하라고 천명하고 있다. 통상적 의미란 사전적 의미이다. 표준 국어 대사전에는 투자를 ‘이익을 얻기 위하여 어떤 일이나 사업에 자본을 대거나 시간이나 정성을 쏟는 것’이라고 정의하고 있다. Oxford 사전 정의는 ‘An act of devoting time, effort, or energy to a particular undertaking with the expectation of a worthwhile
result’ 이다. 두 사전 정의 모두 자본, 시간, 정성을 쏟는다는 투입성과 가치있는 결과를 기대한다는 위험성, 그리고 투입 행위와 결과 발현까지 필수적인 일정 정도의 기간성을 내포하고 있다. 그러나 어느 정의도 자신의 이익이 아니라 상대방의 이익을 목적으로 한다는 기여성은 언급하고 있지 않다. 투자는 본질적으로 자신의 이익을 위한 위험 감수 행위이고 이를 위해 자신의 자원을 투입하는 행위이다. 위험 감수의 정도가 크면 투기가 될 것이고 극단에 이르면 사행 행위가 될 것이다. 투입과 결과 발현에는 필수적으로 일정 정도의 시간이 필요하다. 투입과 결과 발현이 동시에 이루어지는 거래나 매매는 이러한 기간성이 없으므로 투자로 분류되지 않는다. 매매는 투자가 아니라는 것은 확립된 판례이고 어떤 투자협정에는 아예 매매는 투자가 아니라고 적시되어 있기도 한다. 投資의 한자 표현 자체가 던질 投, 자신의 자원을 투입한다는 투입성을 나타내고 있다. 국제법상의 해석 원칙을 적용하여도 투자 유치국의 경제 발전에 기여한다는 요소를 투자의 본질적인 속성으로 주장하기는 어려울 것으로 본다.
그러나 기여성을 투자의 요건으로 인정한 판례도 적지 않다. Salini vs. Morocco 사건 판정부가 투자의 속성을 정리하여 제시하기 이전에 이미 기여성을 토대로 투자 여부를 판정한 CSOB vs. Slovakia사건(ARB/97/4) 판정부는 청구인이 상대국인 슬로바키아의 금융 산업 발전에 기여하는 점을 이유로 청구인의 투자를 인정하면서 ICSID 협약 서문을 인용하였다. Malaysian
Historic Salvors vs. Malaysia 사건(ARB/05/10) 판정부는 난파선 인양 계약 위반을 시비한 청구인에 대해 난파선 인양 사업의
가액이 적고 고고학적인 가치는 있을지 모르나 말레이시아의 경제 개발에 기여한다고 볼 수는 없다는 이유로 난파선 인양 계약을
청구인의 투자로 인정하지 않았다. 이외에 Bayindir vs. Pakistan 사건(ARB/03/29), Jan de Nul vs. Egypt 사건(ARB/04/13),
Pantechniki vs. Albania 사건(ARB/07/21) 판정부는 기여성 요소를 특정하여 별도의 설명은 하지 않고 여타 4개 요소 충족 여부를 심리하여 투자 해당 여부를 판단하였다.
Salini test 및 기여성에 관한 ICSID 중재 판정을 종합한 해설은 Salini vs. Morocco 사건 (ARB/00/4)에 수록하였다.
2) 실효적 국적성
통상 청구인이 자연인일 경우 그 국적국과의 실효적인 관계, 진정한 유대 등 국적의 진정성에 대한 시비가 자주 제기된다.
이 사건 판정부는 ICSID 협약은 투자자 자격으로서 ICSID 체약국적자일 것, 분쟁 당사국 국적자가 아닐 것, 두 가지의 적극적, 소극적 요건만을 부과할 뿐 실효적인 국적 요건은 기재되어 있지 않고 네덜란드-터키 투자협정도 투자자를 해당 법에 따른 체약국의 국민이라고 정의하고 있으므로 실효적인 국적 요건을 요구하고 있다고 볼 수 없다고 해석하였다.
이러한 판정부의 견해는 청구인이 보유한 이태리 국적의 진정성이 시비가 되었던 Siag & Vecchi vs. Egypt 사건(ARB/05/1
5) 판정부의 견해를 이어 받은 것이다. 동 사건 판정부는 ICSID 협약 25(1)조는 분쟁 상대방이 타방 체약국적의 투자자임을 요구할 뿐 국적의 진정성 등 그 관계의 농밀성은 요구하지 않으므로 법적인 이태리 국적 보유자와의 투자 분쟁은 ICSID 관할권이 적용된다고 판시하였다. 이러한 견해는 이번 사건 후에도 계속 존중되어 왔다. KT Asia vs. Kazakhstan 사건(09/8)에서 카자흐스탄은 ICSID 협약과 투자협정상 투자자는 실질적이고 실효적인 국적(real and effective nationality)를 가져야 한다고 주장하였으나 중재 판정부는 협약과 협정의 규정이 이를 요구하지 않는다고 기각하였다. 판정부는 ICSID 협약 25(2)(b)조는 국적 요건에 대해 특별한 언급이 없으므로 투자협정 체결국은 임의로 국적 요건에 합의할 수 있으며 네덜란드와 카자흐스탄은 투자협정 1조에서 실질적이고 실효적인 국적 등의 부대 요건이 없이 국민을 체약국의 법에 의해 설립된 법인이라고 매우 개괄적으로 정의하였으므로 네덜란드법에 의해 설립된 KT Asia는 네덜란드 국민이라고 판단하였다.
3) 투자 적법성
이 사건 판정부는 투자의 적법성에 대해서도 의미 있는 판정을 내렸다. 통상 설립의 적법성과 관련하여 제기되는 쟁점 중의
하나는 투자가 준수해야 할 투자 유치국의 법령의 범위이다. 투자 유치국의 모든 법규인지 투자와 관련된 법규에 한정되는 것인지, 계약상의 위반이나 무형의 법 원칙도 해당되는지 여부이다. 통상 법 또는 법령에 의거한다고 규정되어 있으므로 투자 유치국의 정식 법이나 규칙 등 성문 상의 규제 체제에 저촉되는 것은 적법성 요건을 충족하지 못한다고 볼 것이다. 지금까지 적법성 요건 충족이 부인된 사건들 중 지자체의 조례나 정부가 발포한 령, 규칙 등은 적법성 대상에 포함되지 않는다는 주장이 제기된 바는 없다. 이 사건은 그러나 투자 유치국의 모든 법을 의미하는 것은 아니며 투자와 관련된 법을 의미한다고 판정하여 성문의 법규라고 해서 무조건 준수의 대상이 되는 것은 아니라는 점을 제시하였다. 적법성과 관련된 ICSID 중재 판정의 종합 해설은 Metal-Tech vs. Uzbekistan 사건(ARB/10/3)에 수록하여 두었다.
269] (2) ‘National of another Contracting State’ means: (a) any natural person who had the nationality of a Contracting State other than the State party to the dispute on the date on which the parties consented to submit such dispute to conciliation or arbitration as well as on the date on which the request was registered pursuant to paragraph (3) of Article 28 or paragraph (3) of Article 36, but does not include any person who on either date also had the nationality of the Contracting State party to the dispute; and
270] The doctrine generally considers that investment infers: contribution, a certain duration of performance of the contract and a participation in the risks of the transaction. In reading the Convention’s preamble, one may add the contribution to the economic development of the host State of the investment as an additional condition.
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