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가. 사건 개요
이 사건은 청구인과 합작 회사를 설립한 가나의 코코아 이사회의 행위 책임이 가나 정부에 귀속되는지 여부와 청구인 투자의 적법성이 시비된 사건이다.
청구인 Hamester GmbH & Co KG는 독일 회사로서 1992년 8월 가나 코코아 이사회와 합자하여 Wamco I 이라는 코코아 가공 회사를 설립하였다. 코코아 이사회(Ghana Cocoa Board, 이하 GCB)가 소유하고 있던 공장을 개선하여 사용하는 것으로서 Hemester는 신규 설비 구입 비용, 경영 기술, 노하우 등을 제공하고 코코아 이사회는 구 공장과 코코아 콩을 공급하기로 하고 6:4로 지분 투자를 하였다. 합자 계약 7조에 GCB는 Wamco I이 필요로 하는 등급과 물량의 코코아 원두 공급 의무가 있었고 가격 등 판매 조건은 Wamco I과 GCB가 협의하여 정하기로 하였다. Wamco I은 1994년부터 가동하기 시작하였고 곧
Wamco II, Wamco III로 확장하였다. Wamco 생산품은 전량 Hamester가 구입하였으나 구입 가격이 낮고 지불이 지연되어
1997년부터 Wamco의 재정 상황은 악화되기 시작하였다. GCB에 코코아 원두 구매 대금이 정산되지 못하고 부채로 누적되기
시작하였다. GCB는 Hamester가 Wamco 생산품 실제 구매 가격과 장부상 가격상의 차이 유지, 과도한 수수료 부과 등의 기망
행위를 통해 장부에 기재된 것보다 더 많은 이익을 회수해가고 있다고 의심하였다. Wamco와 GCB는 2001년 12월 원두 가격
협상을 우여곡절 끝에 체결하였으나 후에 청구인은 GCB가 원두 공급을 중단하겠다는 등의 압력을 가해 강박 속에 체결된 것이므로 무효라는 주장을 하였다. 2002년 전반적인 코코아 원두 부족 현상이 발생하여 GCB는 Wamco 요구 물량을 공급할 수 없었고 Wamco가 구매 대금을 지불하지 않겠다고 위협하자 GCB는 이전 공급분 대금 정산이 이루어지지 전까지는 원두 공급을 중단하겠다고 반격하는 등 원두 공급을 둘러싸고 양측간의 대립이 심화되었다.
경영 상태가 악화되자 Hamester는 Wamco에서 철수하겠다는 의사를 표명하였고 지분 40%를 갖고 있는 GCB는 이에 반발하였다. 2003년 2월 Hamester는 가나 재정부 장관에게 철수 의사를 서한으로 통지하였고 Wamco 이사회의 GCB 대표는
Wamco 제품의 수출 금지를 요청하였다. Hamester가 지명한 Wamco 사장은 신변의 안전을 이유로 출국하여 버렸고 Wamco는 GCB의 관리 하에 운영되었다.
청구인은 물량 공급 실패 등 합자 계약 위반 사항은 우산 조항에 의거하여 가나 정부의 투자협정 위반을 구성한다고 주장하고 공정 ․공평 대우 의무 위반 및 불법 수용의 피해를 입었다는 요지로 독일-가나 투자협정에 근거하여 2007년 5월 ICSID 중재를 신청하였다. 가나는 Hamester는 기망과 위계 행위를 통해 Wamco의 이익을 과도하게 회수하였으므로 이는 투자협정의 보호 대상인 선의에 의한 투자가 아니고 GCB의 행위는 계약상의 행위일 뿐이며 설사 공적인 행위라 할지라도 GCB의 성격상 가나 정부에 책임을 귀속시킬 수 없으므로 ICSID 관할권이 없다고 주장하였다.
나. 주요 쟁점
1) 투자 적법성
가나는 청구인이 우월적 지위를 이용하여 Wamco 생산품을 저가 구매한 후 고가에 단순 재판매 하였고 Wamco 연 총 수익을 초과하는 고액의 판매 수수료를 Wamco에게서 징수해 갔다고 비난하였다. 그 외 청구서 위조, 가나 축구 선수 유럽 구단 이적 주선료 명목의 회사 수익 부당 이전 등 다수의 불법 행위가 있었다고 주장하였다. 가나는 청구인의 이러한 불법, 위계 행위로 인해 청구인의 투자는 투자협정상의 보호 대상이 되는 투자 유치국의 법령에 따른 적법한 투자가 아니라고 주장했다.
중재 판정부는 투자가 부정부패, 위계, 사기 행위 등 선의(good faith)에 위반하여 이루어지거나 투자 설립 자체가 ICSID의 국제 투자 보호 체제를 남용하기 위한 것일 경우에는 보호할 수 없다는 원칙을 확인하였다. 투자 유치국의 관련 법령에 위반하여 이루어진 투자도 역시 보호받지 못한다고 확인하였다. 그런데 투자의 적법성에는 투자 성립의 적법성과 투자 운영의 적법성이 있으며 독일-가나 투자협정 10조276]는 보호 대상이 되는 투자를 투자 유치국의 법령을 준수하여 이루어진 투자라고 적시하고 있어(made ~ consistent with the latter’s legislation) 투자 성립의 적법성 여부가 ICSID 관할권 존부의 관건이 된다고 보았다. 투자 운영의 적법성은 본안 심리 대상이라고 보았다. 판정부는 이 사건 투자가 창립 당시부터 적법성을 충족하지 못했는지에 대해 검토한 결과 청구인의 투자분이 실제보다 다소 과장된 것은 인정되나 이 사실을 GCB가 미리 알았다면 합자 투자에 참여하지 않았을 것이라는 증거가 없다고 지적하고 청구인의 투자는 성립의 적법성은 충족하였으며 따라서 ICSID 중재 관할권이 적용된다고 판시하였다(판정문 123-139).
2) 귀속성
가나는 GCB는 가나 국내법에 의해 설립되었고 일부 독점권과 규제권을 행사하기는 하나 본질적으로는 코코아 원두 판매
회사라고 주장하였다. GCB의 주 업무는 코코아 원두를 재배 농가로부터 구매하고 판매 및 수출하는 것이며 코코아 재배 독려,
코코아 판매 및 수출 규제, 가공 공장 운영, 코코아 재배 산업 개발 지원 등의 부수적인 업무를 수행하고 있다고 설명하였다. 따라서 GCB의 행위는 그 책임이 가나 정부에 귀속될 수 없으므로 GCB의 행위에 대해 가나 정부에 시비하려는 이 사건에 ICSID는 관할권이 없다고 주장하였다.
중재 판정부는 GCB의 행위 책임을 가나 정부에 귀속시키기 위해서는 국제법 위원회의 국가 책임에 관한 초안 4조에 의거 GCB가 국가 기관이거나 5조에 의거, 국가 권한을 행사하였거나 8조에 의거, GCB의 활동이 가나 정부의 지시, 통제 하에
있어야 한다고 보았다. 판정부는 가나의 정부 조직상 GCB가 정부 기관이 아닌 것은 확실하다고 보았다. 판정부는 제출된 증거로
볼 때 GCB가 가나 정부의 지시나 통제 하에 있었다는 것도 입증되지 않는다고 보았다. GCB가 가나 정부의 권한에 해당하는 역할을 수행했는지는 시비 대상이 되는 구체적인 행위 각각에 대해 심층 검토한 후에 결정할 수 있는 일이라고 보았다(182-200).
청구인이 시비한 행위는 2001년 가격 약정, 2002년 원두 공급 중단, 2003년 계약 종료에 의한 수용 세 가지였다. 청구인은 2001년 원두 구매 가격 협상에서 GCB는 가나 정부의 사주에 의해 움직였고 원두 공급 중단을 협박하여 어쩔 수 없이 체결하였으므로 GCB의 행위를 가나 정부에 귀속 시킬 수 있다고 주장하였으나 판정부는 이를 수용하지 않았다. 판정부는 제출된 증거와 증언에 비추어 볼 때 2001년 가격 약정은 가나 정부가 공권력을 행사한 과정이나 결과가 아니라 상업적인 주체인 GCB와
Wamco가 각자의 이익을 확보하려는 정상 거래(arms-length)라고 판단하였다. Wamco는 이미 공급받은 원두 대금 지불 지연을, GCB는 향후 추가 공급 중단을 지렛대로 삼아 협상한 것이지 GCB를 통해 특정 가격을 관철시키려는 가나 정부의 행위는
발견되지 않는다고 지적하였고 강박에 의해 체결되었다는 청구인의 주장도 아무런 증거로서 입증되지 않는다고 기각하였다(248-253).
판정부는 2002년 원두 공급 중단이 청구인의 주장대로 합자 계약 7조 위반에 해당한다 하더라도 이는 사적인 상업 계약 위반이지 원두 공급이 가나 정부의 권한을 행사한 것은 아니므로 그 책임을 가나 정부에게 귀속시킬 수 없다고 보았다(265-268).
3) 수용
2003년 수용 주장의 근거로 청구인이 제시한 조치는 GCB의 Wamco 파견 경영자가 내린 Wamco 생산품 선적 중지 지시,
Hamester에 대한 투자 철수 공식 통지 서한 발송 요청, Hamester 파견 Wamcom 사장이 독일 무단 귀국시 내린 Wamco 공장 가동 중지 지시 무시 등이었다. 판정부는 이러한 행위는 공장을 폐쇄하려는 대주주와 계속 운영하려는 소주주간의 일반적인 사내 주도권 다툼이지 어느 하나도 정부의 공권력 행사에 해당하지 않는다고 지적하였다. 가나 정부의 지시나 명령이 있었다는 증거도 없다고 강조했다. 실제 가나 정부의 행위에 해당하는 것은 Wamco의 독일인 사장에 대한 경찰 조사, 가나 관세청의 Wamco
생산품 수출 통관 중지, 2003년 4월 가나 재정부 장관과 Wamco 경영진 간의 회합 정도인데 경찰 조사는 동인의 횡령 혐의에 대한 정상적인 경찰권 행사임이 증거로 확인되고 재정부 장관이 회합 시 Wamco 폐쇄 및 철수를 협박했다는 청구인 주장은 당시 회의록에 의해 배척되며 통관 중지는 우선 6주간 시행되었을 뿐으로 수용을 인정하기 위한 항구성 요건을 충족하지 못하고 전후 사정 상 투자 철수를 공공연히 언급해온 외국 투자자가 회사 재산을 과다, 부당하게 인출해 갈 것을 예방하기 위한 조치로 인정되므로 설사 그 행위의 책임성이 국가에 귀속된다고 볼 수 있다 하여도 수용에 해당한다고는 볼 수 없다고 결론지었다(281-312).
4) 우산 조항
청구인은 GCB의 원두 공급 의무 불이행 행위는 합자 계약 7조 위반이며 투자협정 9(2)조277] 우산 조항에 의거하여 투자협정상의 의무 위반에 해당한다고 주장하였다. 판정부는 9(2)조의 문안상 국가가 부담한 의무(any other obligation it has assu
med) 에 한해서 준수해야 하는 것이므로 국가 책임성 귀속이 인정되지 않은 GCB가 부담한 의무는 9(2)조 적용 대상이 아니라고 판시하였다(347-348).
다. 평가 및 해설
1) 귀속성
우산 조항과 귀속성 시비에서 쟁점 중의 하나는 계약 위반이 모두 조약 위반이 되는지의 여부이다. 일반적으로 국가 책임은 국제법 위반에서 발생한다. 계약의 위반은 그 자체로 국제법 위반이 될 수는 없다. 국가나 정부도 또한 정부의 기관이나 그와 관련된 산하 기관, 연관 단체도 계약 상대방과 대등한 사적인 관계에서 계약을 체결할 수 있을 것이다. 이 사건은 시비가 제기된 주체가 공적인 자격으로서 행동한 것과 계약 당사자 자격으로 행동한 것을 구분해야 한다고 판정했다는데 의미가 있다. 대개 해당 주체와 체결한 계약이 제대로 이행되지 않았다고 청구인이 시비하는 경우가 많은데 해당 주체의 계약 위반 행위가 통상적인 계약 당사자로서 충분히 있을 수 있는 행위인지, 공적인 자격과 권능을 가진 주체로서의 행위인지를 구별하여 전자일 경우 그 책임을 국가로 귀속시킬 수 없다는 것이 지금까지 확인된 ICSID 중재 판정례다.
Jan de Nul vs. Egypt 사건(ARB/04/13) 판정부는 수에즈 운하 관리 공사(SCA)가 수에즈 운하 관리 운영이라는 국가 사무를 수행할 권한을 부여 받은 것은 인정했으나 이 사건에서 문제되는 행위는 통상의 발주자와 다르게 행동한 점이 없다고 보고 국가 책임 초안 5조에 부합하지 않는다고 판정하였다. Tulip vs. Turkey 사건(ARB/11/28)에서 판정부는 터키 부동산 투자 公社(Emlak)이 터키 정부의 통제 하에 있다고는 판단하였으나 시비가 된 행위는 Emlak의 상업적 손실 최소화를 위해 이사회가 독립적으로 결정한 것이지 별도의 공적인 목적 달성을 위한 터키 정부의 지시나 통제에 의한 것이 아닌 점이 확인된다고 보아 귀속성을 인정하지 않았다.
2) 적법성
이 사건 판정부는 투자 설립의 적법성 요건에 대해 투자 유치국의 성문의 법규만 위반하지 않으면 적법성이 완성된다고
보지 않았다. 선의에 위반하여 이루어지거나 국제 투자 보호 체제를 남용하기 위한 목적의 투자는 설사 투자 유치국의 법규를 위반하지 않았다 하더라도 정당한 투자로 볼 수 없다는 입장을 취했다. Inceysa vs. El Salvador 사건(ARB/03/26)에서 판정부는 청구인의 행태는 신의칙(good faith)이라는 국제법 원칙, ‘누구도 자신의 부도덕함을 원용하여 자신이 옳다고 주장하는 것은 허용되지 않는다(Nemo auditur propriam turpitudinem allegans)’는 법원리, 부당 이익 금지 원칙에 부합하지 않는다고 보고 적법성을 위반하였다고 판시하였다. Plama vs. Bulgaria 사건(ARB/03/24) 판정부는 투자자에 관한 중요한 정보, 투자 승인 여부를 결정하는데 중요한 요소가 되는 정보를 알리지 않은 것은 신의칙에도 위반된다고 지적하고 청구인의 투자에 대해 에너지 헌장 조약상의 실체적 보호 규정을 적용할 수 없다고 판시하였다.
투자 설립의 적법성과 관련하여 제기되는 쟁점별 ICSID 중재 판정의 해설은 Metal-Tech vs. Uzbekistan 사건에 수록하여 두었다.
276] 10. This Treaty shall also apply to investments made prior to the Treaty’s entry into force by nationals or companies of either Contracting Party in the territory of the other Contracting Party, consistent with the latter’s legislation.
277] 9(2) Each Contracting Party shall observe any other obligation it has assumed with regard to its investments in its territory by nationals or companies of the other Contracting Party.
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