ATA vs. Jordan 사건(ARB/08/2)

114. ATA vs. Jordan 사건.pdf

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가. 사건 개요

 

     이 사건은 청구인이 제기한 시비 일부가 투자 협정 발효 이전에 발생한 것이므로 시간적 관할권이 없다고 판시된 사건이다.

 청구인 ATA Construction사는 터어키의 건설사로서 1998년 5월 사해 인근의 제방 건설 공사 계약을 요르단 공기업인 APC(Arab Potasch Co.)와 체결하였으나 저수 과정 중에 제방 일부가 붕괴되는 사고가 발생하였다. 양측은 계약에 따라 국제 컨설팅 엔지니어링 연맹(FIDIC)에 중재를 의뢰하였고 2003년 9월 FIDIC 중재 판정부는 청구인의 책임이 아니며 요르단측이 일부를 배상하라고 판정하였다. 해당 계약서에는 요르단 국내 중재도 활용할 수 있다고 규정되어 있었다. 2003년 10월 APC는 FIDIC 중재 판정 무효 소송을 제기하였고 2006년 1월 요르단 항소 법원은 FIDIC 판정을 무효화하였다.

 

청구인은 요르단 대법원(court of cassation)에 상소하였으나 2007년 1월 패소하였다. 2001년 개정된 요르단 중재법은 중재 판정 취소시 중재 권리가 소멸된다는 규정을 도입하였다. 이 조항에 따르면 요르단 국내 중재를 활용할 수 있다는 공사 계약서상의 규정은 무의미하게 된다.

 

 청구인은 터어키-요르단 투자 협정을 근거로 요르단 법원의 FIDIC 중재 판정 취소 행위는 자신의 투자를 수용한 것과 마찬가지이며 사법 부인을 통해 공정하고 공평한 대우 의무를 위반하였다는 취지로 2008년 1월 ICSID 중재를 신청하였다.

 

 

(청구인 ATA의 계약사인 APC의 제방 위치, APC는 사해에서 칼륨 등 금속을 채취하는 기업이다. 사해 인근의 APC 공장)

 

나. 주요 쟁점

 

1) 관할권

 

     요르단은 이 분쟁은 i) 양자 투자 협정 발효일 2006년 1월 이전에 이미 발생한 것이고 ii) 동 협정 투자 정의상 발효 시점에 존재하고 있거나(investment existing), 그 후에 시행되고 획득된(made or acquired thereafter) 투자라야 투자로 인정되는데 청구인의 투자는 이에 해당하지 않다는 논리로 ICSID의 관할권을 부인하였다.

 

요르단의 관할권 부인 주장에 대해 청구인은 사법 부인은 실체적인 문제가 아니라 절차상의 문제에서 발생하는 분쟁으로서 요르단 법원의 청구인 패소 판결에 대해 사법 부인으로 제기하는 것이므로 항소심 판결일인 2006년 1월, 대법원 판결일인 2007년 1월이 분쟁 발생일이며 이 분쟁은 제방 붕괴와는 별개의 분쟁으로서 요르단 법원의 행위를 문제 삼는 투자 협정상의 분쟁이고 투자 협정 발효일 이후 발생하였으므로 ICSID 관할권이 성립한다고 반박하였다.

 

투자에 해당하지 않는다는 요르단의 주장에 대해 청구인은 양자 투자 협정이 투자를 모든 종류의 자산이라고 광범위하게 정의하고 있고 예시적으로 나열한 항목에도 재투자된 수익, 자금 청구권, 재무적 가치가 있는 법적인 의무 이행에 대한 권리를 포함하고 있다고 환기하고 자신은 요르단 법원이 부당하게 부인한 법적, 계약상의 권리를 보유하고 있으며 이 권리는 투자의 정의에 부합하는 제방 건설 계약에 기반하고 있고 자금 청구권과 법적인 의무 이행에 대한 권리로 구성되는 FIDIC 중재 판정을 포함하고 있으므로 투자에 해당한다고 반박하였다.

 

중재 판정부는 FIDIC 중재 판정 자체를 취소한 행위에 대해서 자신은 관할권이 없다고 보았다. 투자 협정 IX(1)조는 발효일 현재 존재하는 투자에 대해서는 소급효가 있다고 규정하고 있으나 발효일 이전에 발생한 분쟁에 대해서는 소급효를 인정하고 있지 않고 문제가 된 분쟁이 2000년 9월에 발생하였다는데 대해서는 양측이 다툼이 없으므로 관할권이 없다는 것이다.

 

사법 부인 XE "사법 부인" 이라는 별도의 투자 협정 위반 청구라는 청구인 주장에 대해서도 사법 부인이 제기된 분쟁 자체가 투자 협정 발효 전에 발생되었으므로 ICSID는 관할권이 없다고 판정하였다(94-108). FIDIC의 중재 판정 자체가 투자에 해당한다는 청구인의 주장에 대해 중재 판정부는 Saipem vs. Bangladesh 사건 판정부가 해당 사건에서 계약, 공사, 자금 보증, ICC 중재 등 모든 행위 전체를 하나의 투자로 간주한 예가 있음을 언급[1]하고 이 사건의 FIDIC 중재 판정이 투자로서의 전체 행위 중의 하나에 해당한다는 점은 인정하였다. 그러나 FIDIC 중재 판정에 대한 양측 당사자간의 분쟁이 이미 투자 협정 발효일 전에 개시되었고 여기에는 ICISD의 시간적 관할권이 적용되지 아니하므로 중재 판정의 취소에 관계되는 사항에 대해서는 관할권이 없다고 고사하였다(판정문 113-115).

 

2) 중재 권리 소멸

 

    2001년 요르단 중재법은 중재 판정이 취소되면 당사자간의 중재 합의를 소멸시킨다는 규정[2]을 도입하였다. 판정부는 중재 할 수 있는 권리는 재무적 가치가 있는 법적 이행에 관한 청구권이므로 투자 협정 1(2)(a)조[3]상에 예시된 ‘투자’에 해당한다고 보았다. 그러데 2007년 1월 요르단 대법원이 FIDIC 중재 판정을 취소함으로써 결과적으로 계약서 67조상의 요르단 국내 중재 활용 권리도 소멸시켜 버렸는데 이는 투자 협정 발효 이후에 발생된, 그리고 기존의 투자(시간적 관할권이 부인된)와 구별되는 별개의 건이므로 ICISD의 시간적 관할권에 해당한다고 판정하였다(116-120).

 

판정부는 요르단 중재 제도 이용 권리는 공사 계약서 67조에 명시된 권리이고 투자 협정상의 ‘자산’에 해당하는 투자라고 확인했다. 판정부는 투자 협정상 요르단은 이 투자를 보호해야 할 의무가 있으며 중재 권리를 소멸시킨 것은 청구인과 같은 투자자에게서 귀중한 자산을 박탈한 행위로서 투자 협정의 보호 의무 위반에 해당한다고 지적하였다. 판정부는 또한 외국 중재 판정의 승인 및 집행에 관한 협약 XE "외국 중재 판정의 승인 및 집행에 관한 협약"  2조[4]에 따라 터어키는 당사자간의 중재 합의를 승인할 의무가 있는데 이같은 국제법상의 의무 위반에도 해당된다고 지적하였다. 판정부는 요르단 중재법 51조는 굳이 적용하자면 2001년 이후의 중재 합의에 적용되었어야 하고 요르단 법원은 FICID 취소 판결 시 2001년 중재법 51조는 이 사건에 소급 적용되지 않는다고 보호해 주었어야 한다고 정리하였다(123-128).

 

중재 판정부는 이상의 판단을 토대로 FIDIC 중재 판정 자체의 취소 판결은 ICISD 관할권 대상이 아니나 중재 권리마저 소멸시킨 판결은 관할권에 속하고 소멸 행위는 요르단의 투자 협정 및 국제법 위반에 해당하므로 청구인은 제방 붕괴에 관한 분쟁을 계약의 분쟁 조항에 의거하여 요르단 중재에 회부할 수 있다고 판시하였다(131).

 

다. 평가 및 해설

 

1) 협정 발효 이전의 분쟁 및 투자

 

    이 사건처럼 투자 협정 중에는 투자 협정의 보호 대상이 되는 투자를 협정 발효 시점에 존재하였거나 발효 이후 시행된 투자로 국한하는 경우가 있다(한중 FTA 12.1조 XE "한중 FTA 12.1조" [5]). 그러나 투자 협정 발효 이전에 종료된 투자일지라도 일정 범위 안에서는 투자 협정의 보호를 제공해야 한다고 본 판례도 있다. Mondev vs. USA 사건 XE "Mondev vs. USA 사건" (ARB(AF)/99/2) 판정부는 투자의 존속 기간보다 투자에 대한 보호의 존속 기간이 더 길 수 있으며 협정 발효 시점에서 투자는 이미 종료되었더라도 그 투자에 대한 보호는 협정의 적용을 받아야 하는 점을 제기하였다. 판정부가 예로 든 것은 수용과 공정.공평 대우이다. 투자가 협정 발효 이전에 수용되었더라도 수용과 동시에 보상이 이루어지는 것은 아니므로 보상에 대한 시비 기간 중 투자 협정이 발효하였다면 협정의 보호 대상이 되어야 한다는 것이다.

 

투자는 이미 종료하였으나 그에 대한 보호가 시간 지체를 두고 발생할 수도 있는 점을 감안하면 Mondev 사건 판정은 이 사건 터어키-요르단 투자 협정처럼 보호 대상 투자를 협정 발효 시점 및 이후 투자로 제한한 투자 협정의 보호 범위를 확대하는데 논거로 사용될 수 있는 유용한 판례이다. 투자 협정 중에는 이러한 점을 감안하여 보호 대상 투자는 협정 발효 이전의 투자도 포함하되 협정 발효 이전에 이미 발생한 분쟁에는 적용하지 않는다고 명기한 것도 있다(중국-벨기에 2009년 투자 협정 10(2)조[6]).

 

2) 투자로서의 국제 중재 판정

 

     이 사건에서와 같이 ICSID 중재 심리 이전의 국재 중재 판정이 투자에 해당하는지, 판정 결과를 ICSID 중재 판정부가 다시 심리할 수 있는지, 청구인의 중재할 수 있는 권리는 투자로 인정될 수 있는지 등 국제 중재와 관련된 사항이 심리된 사건이 있다. Saipem vs. Bangladesh 사건 XE "Saipem vs. Bangladesh 사건" (ARB/05/7)은 국제 중재 판정 자체가 투자에 해당할 수 있는지에 대해 의미있는 판결이다. 이 사건 청구인은 ICC 중재 판정 자체를 자신의 투자이고 불법적으로 수용당했다고 주장하지는 않았다.

 

청구인은 ICC에 중재할 수 있는 권리, ICC 판정으로 확인된 계약상의 대금 수령 권리, ICC 판정을 인정, 이행받을 권리가 방글라데시와 Petrobangla에 의해 침해되었고 보상도 받지 못했으므로 이는 불법 수용에 해당한다는 논리를 제시하였다. 판정부도 ICC 중재 판정 자체가 청구인의 투자에 해당하는지에 대해서는 심리하지는 않았다. 판정부는 방글라데시 법원이ICC 판정을 존재하지 않는 것으로 부당하게 무시해버림으로써 청구인으로부터 ICC 판정의 혜택을 박탈하였고 결과적으로 청구인의 계약상의 권리를 탈취하였다고 판단하였다.

 

반면에 GEA vs. Ukraina 사건 XE "GEA vs. Ukraina 사건" (ARB/08/16)에서는 ICC의 중재 판정 차제가 청구인의 투자라는 주장이 제기되었으나 수용되지 않았다. 이 사건 청구인은 우크라이나로 하여금 자신에게 300만불을 지급하라고 한 ICC 중재 판정은 일종의 자금 청구권에 해당하므로 투자라고 주장하였으나 중재 판정부는 중재 판정은 권리, 의무 관계를 서술하는 법적 문서이며 그 자체로는 자산 등이 우크라이나에 투입된 것도, 경제 활동을 포함하는 것도 아니므로 투자 협정 1(1)조와 ICSID 25(1)조상의 투자 요건을 충족하지 못한다고 판단하였다(판정문 158-162).

 

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²⁹⁷⁾ The rights embodied in the ICC Award were not created by the Award, but arise out of the Contract. The ICC Award crystalized the parties’ rights and obligations under the original contract. It can thus be left open whether the Award itself qualifies as an investment, since the contract rights which are crystalized by the Award constitute an investment within Article 1(1)(c) of the BIT.

(Saipem vs. Bangladesh, ICISD ARB/05/07, Decision on Jurisdiction, para. 127.)

²⁹⁸⁾ Article 51

If the competent court approves the arbitral award, it must decide its execution and such decision is final. If, otherwise, the court decides the nullity of the award, its decision is subject to challenge before the Court of Cassation within thirty days following the date of notifying that decision. The final decision nullifying the award results in extinguishing the arbitration agreement.

²⁹⁹⁾1(2)(a) The term ‘investment’, in conformity with the hosting Party’s laws and regulations, shall include every kind of asset in particular, but not exclusively:

(i)…. (ii) returns reinvested, claims to money or any other rights to legitimate performance having financial value related to an investment,  (iii) …  ~ (v)……

³⁰⁰⁾ Article II

Each Contracting State shall recognize an agreement in writing under which the parties undertake to submit to arbitration all or any differences which have arisen or which may arise between them in respect of a defined legal relationship, whether contractual or not, concerning a subject matter capable of settlement by arbitration. The term ‘agreement in writing’ shall include an arbitral clause in a contract or an arbitration agreement, signed by the parties or contained in an exchange of letters or telegrams. The court of a Contracting State, when seized of an action in a matter in respect of which the parties have made an agreement within the meaning of this article, shall, at the request of one of the parties, refer the parties to arbitration, unless it finds that the said agreement is null and void, inoperative or incapable of being performed.

³⁰¹⁾1. covered investment means, with respect to a Party, an investment in its territory of an investor of the other Party that is in existence as of the date of entry into force of this Agreement or established, acquired, or expanded thereafter;

³⁰²⁾2. The present Agreement shall apply to all investments made by investors of either Contracting Party in the territory of the other Contracting Party, whether made before or after the entry into force of this Agreement, but shall not apply to, any dispute or any claim concerning an investment which was already under judicial or arbitral process before its entry into force. Such disputes and claims shall continue to be settled according to the provisions of the Agreement of 1984 mentioned in paragraph 1 of this Article.

 

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