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가. 사건 개요
이 사건은 베네주엘라 투자법 22조를 베네주엘라가 외국인 투자자와의 분쟁을 ICSID 중재에 회부하기로 동의한 것으로 해석할 수 있는지가 쟁점이 된 사건이다.
청구인 Brandes Investment Partners LP는 미국의 투자 자문 및 자산 운영 회사로서 2000년초 베네주엘라 석유 산업에 투자하였으나 계약 이행과 관련하여 베네주엘라측과 다툼이 발생하였다. 청구인은 베네주엘라 투자법 22조를 원용하여 2008년 2월 ICSID에 중재를 신청하였으나 베네주엘라는 이 조항은 이 사건과 같은 종류의 분쟁을 ICSID에 회부하는 데에 동의한 것으로 해석할 수 없으며 ICSID 협약 25(1)조상 ICSID 관할권은 당사국의 ICSID 중재에 대한 문서상의 동의가 있어야 하는 바 베네주엘라는 해당 동의를 시행한 바 없으므로 ICSID는 이 사건 관할권이 없다고 반박하였다.
나. 주요 쟁점
ICSID 협약 25(1)조는 체약국이 투자자-국가 분쟁을 ICSID 중재에 회부할 것을 문서로 동의할 것을 요구하고 있으며 통상 국가의 이러한 동의 행위는 투자 협정 또는 국내 관련법, 특정 계약상에 적시하는 방식으로 이루어진다. 협정 또는 관련법에 적시되어 있을 경우 특정 분쟁이 발생했을 경우 체약국의 추가적인 동의 의사 통보는 필요하지 않으며 투자자가 중재를 신청하면 양 분쟁 당사자의 동의가 충족된 것으로 보고 관련 절차가 진행된다. 청구인이 베네주엘라의 동의에 해당한다고 주장하는 투자법의 22조는 아래와 같다.
Disputes arising between an international investor, whose country of origin has in effect with Venezuela a treaty or agreement for the promotion and protection of investments, or disputes to which are applicable the provisions of the Multilateral Investment Guarantee Agency (MIGA), or the Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States (ICSID), shall be submitted to international arbitration, according to the terms of the respective treaty or agreement, if it so provides, without prejudice to the possibility of using, if appropriate, the dispute resolution means provided for under the Venezuelan legislation in effect, when applicable.
베네주엘라는 이 조항은 문안대로 ICSID 중재 동의가 있는 해당 협정에 의거하여 해당 분쟁을 중재에 제출한다고 서술했을 뿐이며 그 자체가 ICSID 중재 동의에 해당하는 것은 아니라고 주장하였다.
중재 판정부는 양 당사자가 투자법 22조에 대한 문언상의 해석, 문법적인 해석에 대해서 충분히 의견을 개진하였고 각각의 주장이 상당한 타당성이 인정될 정도로 22조의 문안이 혼동스럽고 정확하지 않다고 지적하였다. 따라서 문법적인 해석으로 ICSID 중재 동의 여부를 판단하는 것은 어렵다고 포기하고 대신 22조의 맥락과 투자법이 제정된 당시의 상황, 제정 목적에 비추어 이 조항을 해석해야 한다고 보았다(판정문 79-86).
맥락의 경우 판정부는 투자법의 전체 구조가 일반적인 투자 협정과 유사하다는 점에 주목하였다. 투자 증진의 목적을 천명하는 서문을 필두로 공정.공평 대우 등 투자자 보호, 내국민 대우, 비차별, 최혜국 대우, 수용 조항 등으로 구성되어 있으며 그 내용이 해석의 논란이 없도록 매우 직접적인 용어로 정확하게 규정되어 있다고 지적하였다. 판정부는 베네주엘라가 ICSID 중재 동의 의사를 천명하려 했으면 여타 조항처럼 직접적이고 정확하게 기재하였을 것이며 22조의 애매모호한 기술은 여타 조항과 대비가 된다고 적시하였다. 또한 이 법 제정 시 체결되어 있던 베네주엘라와 여타 국가간의 투자 협정에 ICSID 중재 동의 조항이 역시 매우 분명하고 확실한 용어와 표현으로 동의 의사를 기재하고 있는 것과도 좋은 대비가 된다고 보았다.
청구인은 베네주엘라 헌법 258조에 중재, 조정, 기타 대체적인 분쟁 해결 수단의 활용을 증진해야 한다고 규정되어 있는 점, 베네주엘라의 투자 위원회 발간 자료에 광범위한 ICSID 중재 활용 가능성을 언급한 점을 들어 투자법 22조가 ICSID 중재 동의로 해석될 수 있다고 주장하였으나 판정부는 헌법 258조는 그 문안상 ICISD 중재 동의를 추론할 수 없음은 명백하고 베네주엘라 국내법 어디에도 중재 동의로 해석할 수 있는 분명한 기술이 없다고 확인하였다. 판정부는 투자 위원회가 정부 기관이 아닌 것은 별론으로 하더라도 투자 위원회 발간물 어디에도 투자법 22조가 ICSID 중재 동의를 의미한다는 기술이 없다고 정리하였다(87-101).
판정부는 당시 상황으로 볼 때 베네주엘라가 외국인 투자 유치를 적극 추진한 것은 인정되나 이를 근거로 베네주엘라가 기꺼이 ICSID 중재 동의를 일방적으로 천명했다고 보는 것은 논리적이지 않으며 중재란 당사자의 동의를 전제로 하는 것이므로 그 동의 의사는 의심의 여지를 남기지 않을 정도로 명백, 분명, 확실(manifest, clear, unequivocal)하게 표시되어야 한다고 판단하였다. 판정부는 투자법 22조는 이상의 검토에 비추어 베네주엘라의 ICSID 중재 동의로 해석할 수 없고 따라서 ICSID는 이 사건 관할권이 없다고 판시하였다(102-118).
다. 평가 및 해설
ICSID 체약국이란 사실만으로 ICSID 중재 동의가 성립하는 것은 아니다. ICSID 협약 25(1)조의 규정에 추가하여 ICSID 협약은 서문에서 분쟁을 ICSID에 회부한다는 당사자 상호 동의(mutual consent)는 판정 결과를 준수한다는 구속력있는 합의를 구성하며 이 협약에 가입 서명하였다는 사실만으로 별도의 동의 없이 특정 분쟁을 중재에 회부할 의무를 부담하지 않는다고 천명하고 있다[1]. ICSID 가입국이라는 사실 외에 분쟁 당사자간의 명시적인 상호 동의가 있어야 ICSID 중재 관할권이 성립하는 것이다.
명시적 상호 동의를 확인하는 방법 중 하나는 특정 건에 대해 투자자와 투자 유치국이 ICSID 중재에 회부하기로 개별적으로 합의하는 것이다. 대개 투자자와 투자 유치국 간 특정 계약을 체결할 경우 계약상의 분쟁 발생 시 ICSID 중재에 회부하기로 규정하여 두는 방법이 많이 사용된다. 그러나 이는 계약상의 의무 위반에 관한 분쟁이다. 국가와 투자자가 대등한 계약 당사자로서 상대방의 계약 의무 위반을 다투는 것으로서 이 책에 소개된 판례에서 주로 다루어진 투자 유치국의 투자 협정상의 의무 위반을 심리하는 것이 아니다.
계약 당사자 간 분쟁이므로 국가도 계약 당사자로서 ICSID 중재를 청구할 수 있다. 분쟁 발생 시 ICSID 중재를 청구한다는 문장을 기재하는 대신 그러한 내용이 포함된 별도의 문서를 해당 계약에 언급함으로써 ICSID 중재 동의에 갈음하는 수도 있다(reference by integration XE "reference by integration" ). 이 경우 중요한 것은 ICSID 중재 동의라는 의사를 계약 당사자가 진정으로 의도했고 충분히 인지했느냐의 여부이다. CSOB vs Slovakia 사건(ARB/97/4)에서는 당사자들이 해당 문서의 첨부 이유와 효과에 대해 충분히 인지하고 그러한 의도를 가졌다는 점이 인정이 되었으나 Lighthouse vs. East Timor 사건(ARB/15/2)에서는 해당 문서의 첨부가 ICSID 중재 동의를 의미한다는 것을 인지하지 못했다고 판시되어 관할권이 부인되었다.
보다 보편적인 방법은 투자 협정에 분쟁 발생 시 ICSID 중재에 회부한다고 미리 규정하여 두는 방법이다. 투자자는 투자 유치국의 조치에 대해 시비할 경우 ICSID 중재에 동의한다는 투자 유치국의 의사는 이미 투자 협정에 명시되어 있으므로 따로 추가적의 동의를 구할 필요 없이 ICSID에 중재를 신청할 수 있다. 다만 이 경우 중재 심리의 대상이 되는 것은 투자 유치국의 작위, 부작위의 조치가 투자 협정상의 의무에 위반하는지 여부이다. 투자 협정 중에는 투자 협정의 보호 범위를 통상적인 투자 협정의 범위를 넘어 투자자와 체결한(enter into) 모든 약속까지 포함시키기 위해 소위 우산 조항을 두는 경우도 있다. 우산 조항이 있으면 투자 계약 위반 사항이 투자 협정의 위반 사항화하여 ICSID 중재 대상이 될 수 있다.
투자 협정처럼 체결국이 합의하여 ICSID 중재 동의를 미리 천명하는 두는 경우와 달리 ICSID 중재 동의 의사를 국가가 일방적으로 밝혀 둘 수도 있다. 보통은 외국인 투자법 등 외국인 투자 유치 및 보호 등에 관한 국내법에 외국인 투자자와의 분쟁은 ICSID 중재에 회부한다 규정하여 둔다. 이 사건이 그러한 경우이다. 이 사건 외에 국내법상의 규정을 근거로 ICSID 중재 관할권을 주장한 사건은 Commerce Group vs. El Salvador사건 XE "Commerce Group vs. El Salvador사건" (ARB/09/17)이 있다. 이 사건과 동일하게 베네주엘라 투자법 22조의 해석이 쟁점이 된 판박이 사건이 있다. OPIC vs Venezuela 사건(ARB/10/14)이다.
303) Recognizing that mutual consent by the parties to submit such disputes to conciliation or to arbitration through such facilities constitutes a binding agreement which requires in particular that due consideration be given to any recommendation of conciliators, and that any arbitral award be complied with; and
Declaring that no Contracting State shall by the mere fact of its ratification, acceptance or approval of this Convention and without its consent be deemed to be under any obligation to submit any particular
dispute to conciliation or arbitration,
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