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가. 사건 개요
이 사건은 청구인이 ICSID 협약 25(2)(b)조에 규정된 외국인 통제 하에 있는지와 ICSID 협약 및 투자협정상의 투자를 실제 실행하였는지가 쟁점이 된 관할권 사건이다.
청구인 CIOC(Caratube International Oil Company)는 카자흐스탄 유전 개발 회사이다. 이 회사 창업자와 친척 관계에 있는 Devincci Hourani는 2004년 5월 이 회사의 주식 85%를 약 6,500불에 구입하였고 추가 구매 및 매각 등을 통해 2006년 5월 이후에는 주식의 92%를 소유하고 있었다. 그는 팔레스타인人으로서 2001년 7월 미국 국적을 취득하기 전까지는 무국적자로서 1990년대 초부터 형제들과 함께 카자흐스탄에서 축산, 언론 등 각종 사업을 영위하였다. 유전 개발 사업은 시행한 적이 없었다.
2002년 5월 카자흐스탄 에너지부는 CCC(Consolidated Contractors Co.)라는 회사와 Caratube 유전 지대 탐사 및 개발 계약을 체결하였다. CCC는 이 계약을 2002년 8월 CIOC에게 9,400만 불에 매각하였다. 개발 계약상의 권리 의무를 승계한 CIOC는 계약 규정에 따라 탐사정 굴착, 지질 조사 등 5개년 작업 계획을 수립하고 매년마다 이행 상황을 카자흐스탄 당국으로부터 평가받아야 했다.
2003년 12월 카자흐스탄 당국은 당해 년도 사업 진척도가 44%에 불과하다고 지적하고 시정을 요구한 이래 유사한 환경이 매년 반복되었으며 2007년 10월 개발 계약 종료 의사를 통보하였다. CIOC의 즉시 시정 약속을 감안하여 실제 종료 통지는 이루어지지 않았으나 약속 사항이 이행되지 않자 2008년 5월 카자흐스탄 에너지부는 계약 종료를 통보하였고 2008년 6월 CIOC의 계좌가 동결되었다. CIOC의 계약 수행 의지나 역량을 심각하게 의심하게 된 카자흐스탄 사법 당국은 2007년부터 소유주 Devicci Hourani를 수 차례 연행, 조사하였고 청구인 CIOC를 압수 수색하는 등의 수사가 진행되기도 하였다.
청구인 CIOC는 카자흐스탄의 개발 계약 종료와 부당한 수사 행위가 미국-카자흐스탄 투자협정상의 공정․공평 대우, 충분한 보호 및 안전, 차별 대우 및 보상 없는 수용 금지 위반이라고 주장하고 2008년 6월 ICSID 중재를 신청하였다. 카자흐스탄은 청구인이 외국인 통제 하에 있지 않으며 Hourani가 실제 투자한 바가 없다는 이유로 ICSID 관할권을 부인하였다.
나. 주요 쟁점
1) ICSID 협약 25(2)(b)조 및 투자협정 VI(8)조 요건
ICSID 협약 25(2)(b)조318]는 분쟁 당사국의 회사라 할지라도 분쟁을 제기하는 청구인의 국가의 국민에 의해 통제되고 있으면 분쟁 당사국의 동의 아래 ICISD 중재 관할권이 적용된다고 규정하고 있다. 청구인 CIOC는 카자흐스탄 기업이지만 미국인 Hourani의 소유이므로 이 조항에 의거하여 ICSID 중재를 제기한 것인데 카자흐스탄은 이 조항의 통제란 단순한 명목상의 소유가 아니라 실질적으로 통제하고 있음이 증명되어야 한다는 입장이었다. 또한 Hourani가 CIOC 주식을 취득한 가액이 소소하고 특별한 위험을 부담한 것도 아니므로 CIOC가 Hourani의 투자에 해당하는 것도 아니라고 주장하였다.
중재 판정부는 미국-카자흐스탄 투자협정 VI(8)조에 ICSID 협약 25(2)(b)조와 유사한 내용을 규정하고 있으므로 두 조항을 함께 고려해야 한다고 보았다. 투자협정 VI(8)조319]는 분쟁 발생 직전에 적법하게 설립된 일방 체약국의 회사는 타방 체약국 국민 또는 회사의 투자이면 ICSID 협약 25(2)(b)조에 의거하여 타방 당사국의 국민이나 회사로 취급된다고 규정하고 있었다. 판정부는 이 조항에서 언급하고 있는 국민, 회사의 의미는 투자협정 I조에 적시된 각각의 정의상 매우 명료하나 투자의 경우는 I(1)(a)조320]에 투자란 모든 종류의 투자를 의미한다고(‘investment’ means every kind of investment) 정의되어 있어 보다 심층적인 분석이 필요하다고 보았다. 통상의 투자협정에는 투자란 모든 종류의 자산(investment means every(or any) kind of asset)이라고 규정하고 있는데 반해 굳이 asset 대신 investment로 기재한 데에는 필시 asset 과는 다른 의미를 부여하려는 의도가 있어 보인다고 판단하였다.
판정부는 미국-카자흐스탄 투자협정 서문에 사적 자본의 흐름과 이를 통한 경제 발전을 언급하고 있는 점에 주목하여 해당 서문의 견지에서 볼 때 투자란 본질적으로 경제와 관련된 자본의 흐름(flow of capital that is economic in nature)으로 이해된다고 논시했다. 따라서 특정 투자가 특정 투자자의 투자라고 인정되기 위해서는 투자된 자본과 투자자 간에 일정 정도의 경제적인 연계가 있어야 한다고 보았다(판정문 333-360). 이는 곧 경제적인 의도나 목적 아래 일정 정도의 자본(반드시 금원을 의미하는 것은 아님)을 투입하는 것을 투자로 이해하는 것으로서 결국 Salini test의 투입성, 위험성 요건을 의미하는 것이다.
2) 투자 요건 충족 여부
중재 판정부는 ICSID 협약 25(2)(b)조와 투자협정 규정을 종합할 때 이 사건 관할권 존부 판단 요소는 아래와 같이 요약된다고 정리하였다(361).
CIOC가 카자흐스탄의 기업일 것
CIOC가 미국민의 투자일 것
CIOC에 대한 미국민의 소유나 통제가 입증될 것
수익 창출을 위한 자본의 투입과 일정 정도의 위험성이 입증될 것
미국 국민일 것
b)항 요건은 분쟁으로 이어지는 사건 발생의 직전에 존재했을 것
판정부는 a)항과 b)iii)항은 확실한 증거도 제출되었고 카자흐스탄도 인정하고 있으므로 충족된다고 확인했다. b)i)항 소유와 관련하여 판정부는 청구인은 Hourani가 CIOC의 주식 92%를 매입을 증명할 수 있는 문서 제출을 요구하였으나 청구인은 카자흐스탄 사법 당국에게 압수당했다고 주장했으며 카자흐스탄은 이 문서를 제출하지 않았다. Hourani가 CIOC의 주식 92%를 보유하고 있는 사실이 언급된 별도의 문서를 통해 간접적으로 확인되고 카자흐스탄도 주식 보유 사실 자체에 대해서는 시비하지 않고 있으므로 판정부는 비록 청구인이 Hourani의 소유 사실에 대한 입증 책임을 다하지 못했다는 이유만으로 관할권을 부인할 수는 없다고 결론 내렸다(385-396).
b)i)항 통제와 관련하여 카자흐스탄은 소유권이 통제를 증명하는 것은 아니며 실질적으로 통제권을 행사하였다는 점이 입증되어야 한다고 주장했다. 판정부는 이를 수용하여 통제권 존재는 청구인에게 입증 책임이 있다고 판단하였다. 청구인은 CIOC의 이사회 의사록 등 Hourani의 역할을 입증할 수 있는 직접적인 자료는 제출하지 못했으며 제출된 일부 자료는 위조, 허위임이 밝혀져 심리 중에 철회하기도 하였다. 판정부는 청구인 이 같은 행태는 Hourani의 실효적 통제권 행사 사실을 입증하는 문서상의 증거를 제기하지 못한 점을 평가할 때 고려하겠다고 질책하였다. 청구인은 회사 정관이나 조직표 등을 제출하여 소유주가 일정 권한이 있음을 입증하려 하였으나 판정부는 실효적 통제권을 행사하였다는 증거로 보기에 불충분하다고 판단하고 청구인이 ICSID 협약 25(2)(b)조가 요구하는 ‘통제’의 입증 책임을 다하지 못했다고 결론내렸다(401-407).
b)ii) 재원의 투입 여부에 대해 판정부는 Hourani가 청구인 지분 92%를 매입하기 위해 지불한 금액은 6,500 미불이나 당시 청구인은 이미 940만 불을 지불하고 유전 개발 계약을 인수하였고 이 번 중재에서 카자흐스탄에게 10억불 이상을 청구하고 있는 점에 비추어 볼 때 거래의 적정성을 의심할 수밖에 없는 상황이라고 지적하였다. 청구인이 Hourani가 실제로 6,500불을 지불했는지도 입증하지 못하고 있는 점도 지적하였다.
Hourani는 개발 계약 매도인 CCC의 대주주의 부채를 자신이 보증했기 때문에 현저히 낮은 가격으로 CIOC 주식을 매수할 수 있었다고 증언하였으나 판정부는 부채 인수 및 보증에 관한 문서의 내용이 금액 규모에 비해 워낙 소략하고(1 page) 내용도 부채 인계, 인수자를 반대로 기입하는 등 치명적인 오류가 있으며 합의 이후의 미래 상황이 기재되어 있는 등 그 진실성을 인정하기가 어렵다고 보았다. 투자자와 투자간의 경제적 연계에 대해서도 판정부는 940만불을 지불하여 대규모 유전 개발 계약을 인수하고 10억불 손해 배상을 청구하는 기업의 주식 태반을 6,500불로 매입하였다고 하나 Hourani가 실제 자본을 투입하였다는 증거도 없고 감수해야 할 위험성도 없는 거래이므로 어떠한 경제적 연계도 확인되지 않는다고 판단하였다(439-457).
카자흐스탄은 Hourani의 주식 매입은 그의 미국 국적을 이용하여 ICSID 중재 관할권을 확보하기 위한 것일 뿐이며 선의에 기반한 것이 아니므로 투자로 볼 수 없다는 주장도 제기하였다. 판정부는 Hourani의 주식 매입 시점 전에 이미 CIOC의 개발 계약 의무 불이행이 지적된 점을 볼 때 그러한 추론이 신빙성이 있어 보이기는 하나 미국적이 해당 거래의 유일한 동기라는 충분한 증거도 없고 투자의 동기가 투자의 정의나 요건도 아니므로 선의 여부는 더 이상 심리하지 않겠다고 밝혔다(458-467).
판정부는 이상의 심리를 종합할 때 ICSID는 이 사건에 대해 관할권이 없다고 판정하였다.
다. 평가 및 해설
외국인 통제로 인해 ICSID의 관할권이 적용되는 사건에서 흔히 쟁점으로 제기되는 것은 통제의 판단 요건과 시점이다. 통제가 실효적인 지배와 통제 권한의 행사를 의미하는지 소유권과 같이 통제할 수 있는 잠재적 법적인 권한의 보유를 의미하는지, 단순한 외견상의 소유권을 보유하는 것이 아니라 실질적인 소유자로서 보유해야 하는 것인지 등이 통제의 판단 요건에 관한 것이다. 이에 대해 지금까지의 ICSID 판정부의 견해는 일치된 것이 없다. 실효적 통제를 의미한다고 해석한 판정부도 있으며 형식적인 소유권 보유를 인정한 경우도 있다. 이 사건 판정부는 소유권이 통제를 증명하는 것은 아니며 실질적으로 통제권을 행사하였다는 점이 청구인에 의해 입증되어야 한다고 보았다.
GFT vs. Macedonia 사건(ARB/12/31)에서는 판정부는 ‘통제(controlled)’란 실제 통제 행위가 행사된다는 것을 의미하는 것이지 명목상의 소유권이나 통제할 수 있는 잠재적 능력을 뜻하는 것은 아니라는 마케도니아의 주장을 수용하여 형식상의 법적인 소유주가 실효적 통제권을 행사한 증거를 아무것도 제시하지 못하였으므로 청구인을 직접, 간접적으로 통제했다고 볼 수가 없다고 판시하였다(판정문134-136).
반면에 TSA vs. Argentina 사건(ARB/05/5)에서 아르헨티나는 청구인 TSA의 모기업은 영업 활동 실적이 없고 소재지에는 무려 255개의 기업이 등록되어 있으며 TSA 설립 5일전에 설립된 회사인 점에 비추어 TSA를 실효적으로 통제(effective control)하고 있지 않다고 주장하였으나 판정부는 모기업이 네덜란드 등록 법인이고 TSA의 지분 100%를 소유하고 있으므로 ICSID 협약 25(2)(b)조의 외국인 통제 요건은 충족한다고 보았다. 베네주엘라 기업 Polar사가 Gambrinus라는 바베이도스 기업의 통제 하에 있는지가 쟁점이 된 Gambrinus vs. Venezuela 사건(ARB/11/31)에서 판정부는 근거 협정인 바베이도스-베네주엘라 투자협정에 실효적으로 통제된다는 구절이 있음에도 불구하고 체약국이 동의할 경우 타국에 의해 소유, 통제되는 자국 기업에 대해서도 ICSID 중재를 적용할 수 있다는 ICSID 협약 25(2)(b)조를 투자협정에 반영한 것일 뿐이라고 해석하여 실효적 통제에 의미를 부여하지 않았다.
이 사건은 외국인 통제 하에 있어야 하는 시점을 분쟁으로 이어지는 사건 발생 직전으로 보았으나 Vacuum Salt vs. Ghana 사건(ARB/92/1) 판정부는 25(2)(b)조 후단의 on that date란 전단의 ‘양 당사자가 분쟁을 중재에 회부하기로 동의한 날(the date on which the parties consented to submit such dispute to … arbitration)’을 의미한다고 확인하였고 TSA vs. Argentina 사건(ARB/05/5) 판정부 역시 ICSID 중재 동의일 기준으로 외국인 통제 하에 있었다는 것을 요구한다고 판단하였다. 외국인 통제에 관한 ICSID 중재 판정을 종합한 해설은 Vacuum Salt vs. Ghana 사건 (ARB/92/1)에 수록되어 있다.
318] (2) ‘National of another Contracting State’ means: (a) any natural person who had the nationality of a Contracting State other than the State party to the dispute on the date on which the parties consented to submit such dispute to conciliation or arbitration as well as on the date on which the request was registered pursuant to paragraph (3) of Article 28 or paragraph (3) of Article 36, but does not include any person who on either date also had the nationality of the Contracting State party to the dispute; and (b) any juridical person which had the nationality of a Contracting State other than the State party to the dispute on the date on which the parties consented to submit such dispute to conciliation or arbitration and any juridical person which had the nationality of the Contracting State party to the dispute on that date and which, because of foreign control, the parties have agreed should be treated as a national of another Contracting State for the purposes of this Convention.
319] 8. For purposes of an arbitration held under paragraph 3 of this Article, any company legally constituted under the applicable laws and regulations of a Party or a political subdivision thereof but that, immediately before the occurrence of the event or events giving rise to the dispute, was an investment of nationals or companies of the other Party, shall be treated as a national or company of such other Party in accordance with Article 25(2)(b) of the ICSID Convention.
320] 1. For the purposes of this Treaty, (a) ‘investment’ means every kind of investment in the territory of one Party owned or controlled directly or indirectly by nationals or companies of the other Party, such as equity, debt, and service and investment contracts; and includes:
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