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가. 사건 개요
이 사건은 위조가 의심되는 청구인의 제출 서류를 믿고 체결한 사업 계약을 취소한 것이 자의적인 조치와 수용에 해당하는지 여부가 쟁점이 된 사건이다.
청구인 Malicorp은 영국 회사로서 2000년 11월 이집트 민간 항공청(ECAA)과 Ras Sudr 공항을 BOT (Build-Operation-Transfer)방식으로 건설하는 사업을 수주하였다. 이후 체결된 사업 계약 규정상 Malicorp은 공사를 담당할 수권 자본금331] 1억 이집트 파운드(약 3000만 USD) 규모의 이집트 회사를 설립해야 했고 공사 보증금 2천만 파운드를 납입해야 했다. 2001년 1월 ECAA는 Malicorp사가 위 의무를 이행하지 않고 있다고 경고하고 이행을 촉구하였으나 진전이 없자 2001년 8월 이집트 교통부는 BOT 계약 취소를 통보하였다.
사업 수주시 청구인이 밝혔던 자본금 규모도 수주 참여 기준에 미치지 못했으나 청구인이 이를 은폐, 호도하였다고 주장하였다. 2004년 4월 Malicorp은 계약상의 분쟁 조항에 따라 카이로 지역 국제 상사 중재 센터(CRCICA)에 제소하였고 2006년 3월 CRCICA는 이집트가 청구인이 제출한 서류가 위조된 것인지 여부는 불분명하나 이집트가 오인하여 계약을 체결한 것이 확인되므로 이집트의 계약 취소는 정당하다고 판정하였다. 따라서 이집트가 계약 무효로 인한 Malicorp의 손해를 배상할 필요는 없으나 Malicorp이 지출한 임금, 경비 등 14백만 불을 지불하라고 판정하였다.
Malicorp는 이집트의 사업 계약 취소는 자의적인 조치이고 불법 수용에 해당한다고 주장하고 영국-이집트 투자협정을 근거로 2008년 10월 ICISD 중재를 신청하였다.
나. 주요 쟁점
1) 관할권
이집트는 BOT 계약이 Malicorp의 詐術에 의해 체결된 것이므로 선의가 아닌 투자는 보호 대상이 아니라는 이유로 ICSID 관할권을 인정해서는 안 된다고 주장하였다. 이집트는 선의는 국제법의 기본 원칙으로서 투자 보호에도 적용되고 이 기본 원칙에 위배되는 투자는 국제적인 보호 대상에서 배제된다고 강조했다. 이 사건에서 이집트는 청구인의 위조된 서류를 믿고 서명하였다고 호소하고 투자협정이나 ICSID 협약상의 투자자의 권리는 선의의 투자에만 적용되는 것이지 이 사건과 같은 악의의 투자에는 적용해서는 안 된다고 역설하였다.
중재 판정부는 투자의 기망, 사기 여부는 관할권 단계에서 살펴 보거나 본안 심리 단계에서 살펴보는 두 가지 접근법이 모두 가능하다고 보았다. 중재 판정부는 당사자 간의 중재 합의의 자율성 측면에서 보았을 때 법률관계의 유효성을 침해하는 결함이 반드시 중재 합의의 자율성까지 손상시키는 것은 아니며 분쟁 시 중재를 이용하자는 당사자간 동의를 훼손시키는 결함이 있어야 중재 판정부로부터 중재 관할권을 박탈할 수 있을 것이라고 보았다.
이 사건의 경우 중재 합의가 실수나 부정, 사칭에 의해 취해졌다는 근거는 없으며 양허 계약의 유효성에 대해 논란이 있을 뿐이라고 지적했다. ICISD 중재 권한은 양허 계약이 부여한 것이 아니라 투자협정상의 중재 합의에 근거하고 있으며 따라서 중재 합의는 해당 투자의 유효성 여부까지 포함한 모든 투자 관련 분쟁에 적용된다고 설명하였다. 중재 판정부는 투자가 무효라는 이유는 사기, 실수, 사칭 등 다양할 수 있고 계약의 내용과 밀접하게 얽혀있어 관할권 단계에서 심층적으로 분석하기가 곤란하므로 본안 심리 단계에서 본격적으로 심리하는 것이 필요하다고도 보았다 (판정문 117-119).
2) 사업 계약 취소의 정당성 여부
중재 판정부는 청구인이 이집트의 계약 취소가 자의적이고 불법적인 수용이라고 주장하는 근거는 정당한 근거가 없는 취소이기 때문이므로 계약 취소 행위의 정당성 여부가 쟁점이라고 보았다. 이집트가 제시하는 취소의 근거는 첫째 계약 자체가 실제보다 과장된 청구인의 재정 능력을 믿고 체결되었다는 것이었다. 이집트는 공항 운영이라는 대규모 공공사업을 안정적으로 운영하기 위해서는 운영 사업자의 튼튼한 재정 능력이 중요하였으므로 입찰 고지 시 일정 액 이상의 자본금 등 재정 능력 구비 조건을 제시하였다. 청구인은 입찰 직전인 1999년 9월 수권 자본금을 100만 파운드로 증액하였으나 입찰 당시 실제 납입 자본금은 1000파운드에 불과하였다. 수주 결정 전 청구인의 재정 능력을 확인하기 위해 소집된 이집트 항공청 관계자와의 회의 기록에 보면 양측이 수권 자본금과 납입 자본금 중 어느 것을 기준으로 협의하는지 불명확하였다.
이집트는 당시 당연히 납입 자본금을 확인하였다고 주장하였으나 청구인이 작성한 회의록에는 이 점이 분명히 기록되지 않았다. 이집트는 위조 혐의가 있다고 주장하였으나 CRCICA 중재는 이 회의록의 위조 여부를 확인할 수 없다고 판단하였다. 다만 이집트가 청구인의 재정 능력을 오인하여 계약을 체결한 점은 충분히 인정되므로 사업 계약을 취소할 수 있다고 판정하였다.
중재 판정부는 회의록 위조 여부를 판정부가 조사하여 결론을 내릴 위치에 있지 않고 제시된 자료와 증언을 종합하여 당시의 정황을 판단할 때 이집트가 청구인의 재정 능력을 오인하였고 여기에는 청구인의 책임도 상당하므로 이집트가 계약 당사자의 권리로서 계약을 취소하는 것은 정당하다고 판단하였다(130-137).
이집트가 제시하는 계약 취소의 두 번째 근거는 청구인의 계약 의무 불이행이었다. 계약상 청구인은 실제 공항 운영을 담당할 이집트 회사를 특정 시한까지 설립해야 했으나 이를 이행하지 못하였다. 청구인은 이집트가 운영 부지를 제공하지 않았기 때문이라고 반박하였으나 판정부는 두 건은 서로 별개의 사안이고 판정부가 보기에는 이집트로부터 부지를 제공받으면 이를 담보로 자금을 대출 받아 공항 운영사를 설립할 심산이었으나 부지가 제공되지 않자 운영사를 설립할 자금을 확보하지 못해 회사 설립이 지연되는 것 같다고 지적하였다. 회사 설립 지연 외에도 사업 계약을 이행하려는 청구인의 활동 실적이 미미하여 이집트가 사업 계약의 정상적인 이행에 대해 의구심을 갖는 것도 당연하다고 판단하였다(138-142).
판정부는 이상을 근거로 이집트의 사업 계약 취소는 그 근거가 정당하며 계약상의 권리를 행사한 것이므로 자의적이거나 수용에 해당하지 않는다고 판시하였다.
다. 평가 및 해설
이 사건과 유사하게 입찰 서류를 부정하게 제출하여 낙찰받은 청구인과 분쟁이 발생한 사건은 Inceysa vs. El Salvador 사건(ARB/03/26)이 있다. 청구인 Inceysa Vallisoletana S.L.가 엘살바도르 환경부가 입찰한 자동차 및 배기가스 검사소 설치 운영 사업에 낙찰되어 2000년 11 양허 계약을 체결하였으나 엘살바도르측이 청구인의 입찰 서류에 의문점을 발견하고 본격적인 계약 이행을 지연하자 양측 간에 분쟁이 발생하였다. 엘살바도르는 청구인의 투자는 허위 서류를 제출하여 부당하게 낙찰 받은 것으로서 엘살바도르의 관계 법령에 의거하여 이루어진 투자가 아니므로 투자협정의 보호 대상이 되지 못하며 엘살바도르의 ICSID 중재 동의는 적법한 투자에 한한 것이므로 이 사건에 있어 ICSID는 관할권이 없다고 항변하였으며 판정부는 청구인의 행태는 신의칙(good faith)이라는 국제법 원칙, 누구도 자신의 부도덕함을 원용하여 주장하는 것은 허용되지 않는다 (Nemo auditur propriam turpitudinem allegans)’는 법원칙, 부당 이익 금지 원칙에 부합하지 않는다고 보고 관할권을 부인하였다.
이 사건 청구인은 이집트로부터 공항 운영사用 부지를 제공받으면 이를 담보로 대출하여 공항 운영사를 설립할 심산이었다. 이와 같이 청구인이 충분한 투자 재원을 마련하지 않고 투자 유치국으로부터 일정 자산을 제공받은 후 이를 토대로 당초 투자 약속한 재원을 조달하려던 사건은 Plama vs. Bulgaria 사건(ARB/03/24)이 있다. 이 사건 청구인은 불가리아 국영 정유 회사 Nova Plama 를 인수한 뒤 우선 가동하여 일정 수익을 실현하고 이를 토대로 잔여 인수 재원을 금융 기관으로부터 조달하려 하였으나 불가리아 당국이 해당 공장 가동에 협력하지 않자 각종 시비를 제기하였다. 판정부는 청구인의 야심차고 지극히 투기성 높은 계획이 당초 계획대로 진행되지 못한 것이라고 정리하고 루마니아 정부에 책임을 귀속시킬 아무런 불법적인 조치는 애초에 발생하지 않았다고 일갈하였다(판정문 305).
331] 수권자본이란 주식회사가 발행할 수 있는 주식의 총수를 뜻한다. 주식회사를 설립함에 있어서 자금조달의 편의를 위하여 인가된 자본금의 일부(발행할 주식총수의 4분의 1 이상)에 대해서만 전액 납입의 주식을 발행하고 나머지 미발행주식은 후일 자금이 필요할 때에 발행할 수 있다. 이때 정관이나 설립등기에 그 회사가 필요하다고 생각하는 자본금의 최고액이 기재되고 따라서 회사의 설립 등기가 끝나면 그와 동시에 그 최고한도액까지의 주식을 발행할 수 있는 권한이 부여되는데 이 자본금액을 수권자본금이라 한다.
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