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가. 사건 개요
이 사건은 청구인이 실제 자신의 자산을 투자한 것이 아니라 타인 자산이 투자되는 통로로 이용되었을 뿐이고 국제 중재 청구 자격을 구비하기 위한 목적으로 청구인에게 외형상의 투자자 자격을 부여한 것으로 판단된다는 이유로 관할권이 부인된 사건이다.
터키 정부는 건설사가 화력 발전소를 설계, 재원 조달, 건설, 소유, 운영 후 터키 정부에 이전하는 방식의 발전소 건설 계획을 구상하고 있었다.
1995년 터키인 2명은 정부와 발전소 건설 계약을 체결하기 위해 회사(Fisrt Project Company, FPC)를 설립하였고 1998년 9월 터키 정부와 계약을 체결하였다. FPC는 미국의 한 회사와 이 발전소 건설을 위한
EPC(Engineering, procurement, construction) 하청 계약을 체결하였고 이 미국 회사의 계열 회사와 재원 조달에 관한 별도 약정을 체결하였다. FPC는 복수의 투자자를 유치하여 실제 공사 및 향후 운영 등 프로젝트 전반을 관장할 시행사(Second Project Company, SPC)를 터키 법인으로 설립하였다.
SPC 투자자 중 하나가 100% 소유하고 있는 네덜란드 지주 회사가 1999년 4월 설립한 자회사가 이 사건 청구인 Alapli Elektrik이다. 이 회사는 SPC의 지분을 소유하였다. 터키 정부는 2000년 초 이 계약 진행과 수익 확보에 부정적인 영향을 줄 수 있도록 국내법을 제 ․개정하였고 청구인은 이러한 조치는 자신의 투자에 손실을 초래하는 등 투자협정상의 투자자 보호 의무를 위반한다고 시비하였다.
청구인은 2008년 7월 네덜란드-터키 투자협정 및 에너지 헌장 조약(Energy Charter Treaty) 조약을 근거로 ICSID 중재를 신청하였다. 터키는 청구인이 투자협정상의 투자자, 투자 요건을 충족하지 못했다고 주장하며 ICSID 관할권을 부인하였다.
나. 주요 쟁점
판정부 중 1인은 청구인의 재원이 SPC에 투입된 과정을 심사한 결과 EPC 계약을 체결한 미국 회사가 실제 재원의 소유자이고 청구인은 단지 그의 재원이 SPC에 투입되는 통로로 이용된 것으로 판단했다. 청구인 구좌에서 타 구좌로 송금될 경우 수수료까지 해당 미국 회사가 나중에 청구인에게 보전해 준 것을 확인하였고 투입된 재원에 대해 청구인은 아무런 의미있는 통제권을 갖지 못했으며 재원 투입에 따른 아무런 위험성도 부담하지 않은 사실을 확인하였다. 중재인은 투자협정 및 ETC 상 투자자가 되기 위해서는 적극적인 투입이라는 의미의 실질적인 투자를 행해야 하나 청구인은 이를 입증하지 못했다고 보았다. 중재인은 해당 조항에 investment of investor로 기재되어 있음을 지적하고 investor란 위험성을 부담하고 일정 기간 자신의 재원을 투자하는 사람이라는 사전적 의미까지 제시하면서 SPC는 청구인의 투자가 될 수 없다고 밝혔다.
또 다른 중재인은 위 중재인과 다른 측면에서 SPC는 청구인의 선의의 투자가 아니라고 판단했다. 네덜란드 지주 회사가 청구인의 지분을 명목상일 수는 있어도 보유하고 있는 것은 사실이나 청구인이 SPC의 소유자로 등장하게 된 시점은 이미 SPC와 터키 간의 이견이 노골화되기 시작한 때이고 이 시기에 청구인이 SPC 지분을 매입하게 된 사유에 대한 각종 자료와 증언에 비추어 볼 때 향후 분쟁 발생 시 국제 중재를 활용하기 위한 보험으로서 행해진 것이 확실시 된다고 판단했다. 중재인 2인은 이러한 논거로 이 사건에 대한 관할권은 인정되지 않는다고 판시하였다. 3인 중재인 중 1인은 ICSID는 이 사건에 대해 물적, 인적, 시간적 관할권을 모두 갖는다는 소수 의견을 밝혀 다수 의견에 동의하지 않았다.
다. 평가 및 해설
1) 투자자 요건
투자협정에서 투자자란 일방 체약국의 영토 내에 투자를 한 타방 체약국의 기업이나 국민을 말한다. 투자협정의 보호 범위를 넓히기 위해 투자를 하고 있거나 할 예정인 기업이나 국민을 포함하기도 한다. 투자협정에서 투자자가 중요한 이유는 내국민 대우나 최혜국대우 등 실체적인 권리가 부여되는 대상이며 동시에 투자 분쟁을 제기하는 주체이기 때문이다. 투자자의 요건은 ICSID 협약에 기재되어 있기도 하다. 투자 분쟁에서는 분쟁의 객체와 주체가 되는 투자자가 투자협정상의 투자자 요건을 충족하였는지 여부가 흔히 쟁점으로 제기된다. ICSID 중재 관할권은 분쟁이 제기되는 협약 당사국과 타방 당사국 국민 간의 투자와 직접적으로 관련된 법적인 분쟁에 적용된다. 타방 당사국 국민이 곧 투자협정상의 투자자가 된다. ICSID 협약은 타방 당사국 국민의 요건을 자세히 나열하고 있다. 투자협정도 타방 체약국의 기업이나 국민에 대해 정의하고 있다.
ICSID 협약 25(2)조에 규정된 ‘타방 체약국의 국민’이 되기 위한 요건은 자연인일 경우 i) 분쟁 당사자들이 해당 분쟁을 (ICSID) 중재에 회부하기로 동의한 날 또는 ICSID 사무총장이 중재 신청을 등록한 날에, ii) 분쟁이 제기된 체약국이 아닌 체약국의 국적을 가진 자연인이되, iii) 위의 두 날짜 중 어느 한 날짜에도 분쟁이 제기된 체약국의 국적을 갖고 있지 않을 것 3개이다(25(2)(a)321]조).
법인일 경우 i) 분쟁 당사자들이 해당 분쟁을 중재에 회부하기로 동의한 날에, ii) 분쟁이 제기된 체약국이 아닌 체약국의 국적을 가진 법인이거나, iii) 위의 날짜에 분쟁이 제기된 체약국의 국적을 가진 법인이지만, iv) 외국인 통제로 인해, iv) 분쟁 당사자들이 타방 체약국의 국민으로 대우하기로 합의한 경우이다(25(2)(b)322]조).
국적 보유 기준일(중재 회부 동의일 또는 중재 신청 등록일)을 제외하면 결국 ICSID 협약의 투자자 요건은 분쟁 당사국이 아닌 체약국의 국적 보유 여부로 요약된다. 국적 보유 자격 및 요건은 각 회원국의 주권 사항이므로 ICSID 협약에서는 아무런 기준을 제시하고 있지 않다. 결국 국적 보유 문제는 개별 투자협정의 규정을 살펴 볼 수밖에 없는데 보통은 체약국의 관련 법령에 의거하여 국적을 보유한 자연인 또는 법인이라고 규정하는 것이 보통이다. 투자협정에서 투자자란 일방 체약국의 영토 내에 투자를 한 타방 체약국의 기업이나 국민으로 정의되는 것이 통상이므로 ICSID 투자 분쟁에서 투자자와 관련되어 제기되는 쟁점은 국적성, 시일성, 외국인 통제성 그리고 해당 투자와의 실질적 관계성이다. 여기에서는 실질적 관계성에 관한 ICSID 중재 판정 사례를 살펴본다.
실질적 관계성은 투자를 했는지 여부이다. 투자자란 표면적인 의미 자체가 나타내듯이 투자를 한 사람이다. 투자를 한 사실은 그 투자가 투자자의 소유인지가 중요한 판단 기준이 된다. NAFTA 1139조323] 에서는 상대국의 투자를 상대국 투자자가 직접 또는 간접적으로 소유 또는 통제하고 있는 투자라고 정의하고 있다. ICSID 중재에서는 청구인이 시비가 된 투자의 정당한 소유자인지 여부가 흔히 제기되었다. 정당한 소유 여부 사실 자체가 시비가 되어 사실 관계 조사와 심리가 주로 진행된 판정이 있고 외형상, 형식상의 소유 관계는 인정이 되나 실질적인 소유 관계를 위장하기 위한 허위, 가장 소유의 처리 방안이 주로 다투어진 판정이 있다.
전자의 경우는
Quiborax vs. Bolivia 사건과 Cementownia vs. Turkey, Libananco vs. Turkey, Europe Cement vs. Turkey 사건이 대표적이다. 후자의 경우는 Waste Management vs. Mexico 2차 사건, Alapli Elektrik vs. Turkey 사건이 있다.
2) 소유의 실질성 관련 판례
청구인 소유의 회사(NMM)와 볼리비아 정부가 대립한 Quiborax vs. Bolivia 사건(ARB/06/2)에서 볼리비아는 청구인 Quiborax와 Allan Fosk가 NMM의 주식을 소유하고 있음을 입증할 매매 계약서, 주주 명부, 주식 양도 증명서 등 실체적인 근거가 없거나 위조한 것이라고 주장하였으나 판정부는 사실 관계를 조사하여 청구인이 분쟁 발생 이전에 적법하게 NMM 주식 자격을 취득한 투자자인 점이 인정된다고 판정하였다.
이와 반대로 Cementownia vs. Turkey, Libananco vs. Turkey, Europe Cement vs. Turkey 3개 사건에서는 청구인이 해당 투자를 소유하고 있다는 사실이 인정되지 못해 관할권이 부인되었다.
이 3개 사건은 모두 터키 재벌 Uzan 가문이 소유하고 있던 터키의 전기 회사 CEAS와 Kepez가 Uzan 가문 수장과 터키 총리와의 정치적 갈등으로 인해 터키 정부에 수용될 위기에 처하자 Uzan 가문이 재산 보호 차원에서 소유 지분을 친분이 있던 외국인 청구인에게 이전한 것과 관련이 있다. 3개 사건 청구인은 모두 CEAS와 Kepez의 소유 지분을 Uzan 가문으로부터 매입하여 투자자 자격을 획득하였다고 주장하였으나 터키는 국제 중재를 이용하여 재산을 보호하려는 Uzan 가문의 위장 거래라고 비난하고 청구인은 실제로 CEAS와Kepez를 소유하고 있지 않다고 반박하였다. 판정부는 주식 거래에 관한 사실 관계를 조사한 후 분쟁 발생 시점에CEAS와 Kepez를 소유하고 있었다는 사실을 입증하지 못했으며 따라서 ICSID에 제소할 수 있는 투자자에 해당하지 않는다고 판시하였다.
외형상의 소유 관계가 문제가 된 사건으로는 Waste Management vs. Mexico 2차 사건 (ARB(AF)/00/3)이 있다. 청구인인 Waste Management사는 멕시코 당국과 양허 계약을 체결할 당시 미국 회사가 Cayman 군도의 회사를 통해 소유하고 있었다. 법적인 소유자는 페이퍼 컴퍼니인 Cayman 군도 회사였던 관계로 멕시코 정부는 NAFTA 회원국이 아닌 제3국 국민이 소유하고 있는 투자는 NAFTA 협정상의 투자가 아니라고 주장하였다. 중재 판정부는 이 사건에서 쟁점이 된 내국민 대우, 수용 등은 부여 대상이 투자자가 아니라 투자 자체로 한정되어 있고 NAFTA 협정이 상대국 투자의 정의를 상대국 국민이 직, 간접적으로 소유하고 있는 투자라고 적시하고 있으므로 미국 회사가 Cayman 군도 회사를 경유하여 간접적으로 청구인을 소유하고 있는 것이 문제가 되지는 않는다고 보았다.
LESI-Dipenta vs. Algeria 사건(ARB/03/8)에서는 시비가 된 양허 계약을 체결한 회사와 중재를 청구한 회사의 법인격이 다르다는 이유로 투자자 자격이 인정되지 못했다. 중재 판정부는 중재를 청구한 주체는 이태리 상법상 등기된 정식의 LESI-Dipenta 콘소시움이나 양허 계약 체결자는 이 콘소시움과 법인격을 달리 할 뿐 아니라 이태리 관련법상 독립적인 법인격이 없는 편의상의 콘소시움임을 확인하고 청구인은 계약 체결 당사자가 아니므로 중재를 신청할 적격을 갖추지 못했으며 이 사건은 따라서 판정부가 접수할 수 없다고 판정하였다(판정문 32-33).
321] (2) ‘National of another Contracting State’ means: (a) any natural person who had the nationality of a Contracting State other than the State party to the dispute on the date on which the parties consented to submit such dispute to conciliation or arbitration as well as on the date on which the request was registered pursuant to paragraph (3) of Article 28 or paragraph (3) of Article 36, but does not include any person who on either date also had the nationality of the Contracting State party to the dispute; and
322] (b) any juridical person which had the nationality of a Contracting State other than the State party to the dispute on the date on which the parties consented to submit such dispute to conciliation or arbitration and any juridical person which had the nationality of the Contracting State party to the dispute on that date and which, because of foreign control, the parties have agreed should be treated as a national of another Contracting State for the purposes of this Convention.
323] investment of an investor of a Party means an investment owned or controlled directly or indirectly by an investor of such party
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