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가. 사건 개요
이 사건은 투자협정 상의 국내외 구제 절차 중 불가역적 택일 원칙(fork in the road)을 회피하기 위해 최혜국대우 조항을 이용하여 타 협정의 분쟁해결 조항을 원용할 수 있는지 여부와 분쟁 동일성 판단 기준 등이 쟁점이 된 사건이다.
청구인 H & H Enterprises Investments Inc.는
미국 회사로서 이집트 관광 호텔 공사(Egyptian General Company for Tourism and Hotels, 이하 ‘EGOTH’)와 수에즈 만에 있는 한 휴양 시설의 관리 운영 계약을 체결하였다. 청구인에 따르면 계약 당시 일정 기간 경영 실적을 증명하면 해당 휴양 시설을 청구인이 매수할 수 있는 권리가 EGOTH와 양해되었다고 하며 청구인이 이를 실행하려고 하였으나 EGOTH는 부정적인 태도를 보였고 EGOTH의 특정 관계자는 반대자 무마 및 사업 촉진을 위해 뇌물을 제공하라고 시사하기도 하였다고 한다.
청구인은 EGOTH의 매수청구권 불인정이 관리 운영 계약 위반이라고 카이로 중재 판정부에 제기하였으나 1995년 2월 카이로 판정부는 관리 운영 계약상 매수청구권이 인정되지 않는다고 판정하였다. 청구인은 다시 카이로 법원에 제소하였으나 1997년 6월 패소하였고 이 판결은 2001년 4월 대법원에서 확정되었다.
청구인은 2009년 7월 매수청구권 불인정으로 인해 자신의 투자가 수용당했으며 EGOTH 직원의 뇌물 요구, 카이로 법원에 의한 사법 부인이 투자자 보호 의무 위반에 해당한다고 주장하며 ICSID 중재를 신청하였다. 이집트는 근거 협정인 미국-이집트 투자협정 분쟁해결 조항에 일단 국내 사법 절차를 선택하였으면 국제중재를 신청할 수 없다고 규정되어 있으므로 ICSID는 이 사건 관할권이 없다고 반박했다.
나. 주요 쟁점
1) 최혜국대우 조항의 분쟁해결 조항 원용
미국-이집트 투자협정 VII3(a)조344]는 분쟁이 협의로 해결되지 않을 경우 또는 사전 합의된 분쟁해결 절차에 제출되지 않았을 경우 또는 투자 유치국의 국내 법원에 제소하지 않았을 경우 ICSID 중재를 신청할 수 있다고 규정하고 있다. 청구인은 우선 미국-이집트 투자협정 II(2)조 최혜국대우 조항을 원용하여 ICSID 중재에 위와 같은 제한을 부여하고 있지 않은 독일-이집트 투자협정을 자신의 ICSID 청구 근거로 제시하였다.
그러나 중재 판정부는 투자협정의 분쟁해결 절차 조항은 그 자체가 별도의 합의로서 여타 조항과 분리된다고 보았다. 협정 체약국이 명시적으로 최혜국대우 조항이 분쟁해결 절차에도 적용된다고 규정하지 않은 이상 최혜국대우를 분쟁해결 조항에 적용하여 이미 체약국이 합의한 절차를 무시하고 적용하지 않을 수는 없다는 입장이었다. 판정부는 미-이집트 투자협정의 최혜국대우 조항은 분쟁해결 절차에도 적용하겠다는 체약국의 의도가 나타나 있지 않을 뿐만 아니라 독일-이집트 투자협정은 2009년 11월에 발효되었으나 이 사건 중재 청구는 2009년 7월에 이미 이루어졌으므로 미-이집트 협정의 최혜국대우를 통해 독일-이집트 협정의 분쟁해결 조항을 원용할 수는 없다고 판정하였다(판정문 356-258).
2) 분쟁 동일성
청구인은 국내 법원에 제소된 분쟁을 다시 국제중재에 제출하지 못한다는 원칙은 동일 사건에 적용되는 것으로서 동일 사건이란 당사자, 대상, 원인이 모두 같다는 것을 의미한다고 주장하였다. ICSID에 중재 신청한 건은 청구인이 카이로 국내 법원에 제기한 건과는 달리 뇌물 요구, 사법 부인 등을 추가로 포함하고 있으므로 별개의 건이라는 입장이다.
중재 판정부는 투자협정 VII3(a)조는 문언상 명백하게 사전에 합의된 분쟁해결 절차에 회부되지 않았거나 국내 법원에 제소되지 않았을 경우 ICSID 중재를 신청할 수 있다고 규정하고 있으며 이 사건 분쟁은 카이로 중재 판정부와 법원에 제기되어 이미 판결까지 마친 상태이므로 ICSID 중재 신청 대상이 아님은 분명하다고 보았다. 판정부는 청구인의 동일 분쟁 판별 요건(당사자, 대상, 원인) 대신 기존 중재 판례에 따라 청구의 근본적인 근거(fundamental basis of the claim)의 동일성 여부를 기준으로 사건의 동일성을 판단하여야 한다고 보았다.
판정부는 이 사건의 불법 수용 청구나 카이로 중재 판정부 및 국내 법원에 제출된 청구는 모두 EGOTH가 청구인의 매수청구권을 인정하지 않은 것을 근거로 제출된 분쟁으로서 청구의 근본적인 근거가 모두 동일하다고 이해했다. 따라서 이 사건이 이미 카이로 중재 판정부와 법원에 제출되어 판결까지 마쳤으므로 ICSID에 제출할 수 있는 조건을 충족할 수 없으므로 ICSID는 이 사건 관할권이 없다고 판정하였다(370-378).
3) 사법 부인
판정부는 청구인이 제기한 뇌물 및 사법 부인은 카이로 중재 판정부와 법원에서 심리된 바 없으므로 fork in the road 원칙이 적용되지 않고 ICSID가 관할권을 갖는다고 판단하였다. 청구인은 EGOTH 직원이 뇌물을 요구한 것도 투자협정 위반이며 이집트 법원의 절차와 판결이 부당하여 사법 부인을 당했다고 주장하였으나 중재 판정부는 두 주장 모두 확인될 경우 전자는 형사 처벌, 후자는 주권 국가의 사법 체제 부정에 해당하므로 매우 엄격한 증거 기준을 적용해야 한다고 전제하였다.
판정부는 뇌물의 경우 청구인이 증거 수준을 충족할 정도로 충분히 자신의 주장을 증거로서 입증하지 못했다고 판단하였다. 그리고 설사 이를 입증했다고 가정하더라도 뇌물을 요구한 행위와 청구인의 피해 간의 인과관계가 성립하지 않는다고 판단하여, 뇌물 주장을 액면대로 인정하여도 그것이 협정 위반 주장을 지지하지는 않는다고 보았다. 청구인이 주장하는 피해는 이집트의 수용에 상당한 조치로 인해 자신의 투자를 박탈당했다는 것인데 EGOTH 직원의 뇌물 요청과 거부가 청구인 피해의 원인이라는 인과관계가 불명하다고 본 것이다(388-398).
사법 부인 주장에 대해서도 판정부는 청구인이 이집트 법원의 판결이 명백하게 부당하거나 심각하게 훼손되었다는 점, 그리고 심리 과정상의 적법한 절차가 훼손되었다는 점을 충분히 입증하지 못했다고 판정하였다. 청구인이 제출한 자료를 보더라도 청구인에게 자신의 견해를 밝히고 상대 주장에 대한 반박의 기회가 충분히 보장되었다고 보이며 판결 내용이 부당해 보이지도 않는다고 판단하여 청구인의 주장을 기각하였다(400-406).
다. 평가 및 해설
1) 최혜국대우 조항을 통한 타 협정 분쟁해결 조항 차용
투자협정에서 최혜국대우는 투자자 보호의 핵심조항으로서 제3국 투자자와 동등한 대우를 보장하는 기능을 한다. 투자협정의 각종 권리 보장 조항은 그 대상이 외국인이 투자 유치국 내에 행한 투자를 그 대상으로 하지만, 최혜국대우 조항과 내국민대우 조항은 투자자까지 보호 대상으로 하고 있다. 최혜국대우의 이러한 광범위한 보호 기능이 발현되는 통로는 최혜국대우 조항 자체의 위반을 규제하는 것과 최혜국대우 조항을 이용하여 타 협정의 보다 유리한 조항을 차용해오는 것이다. 타 협정의 실질적 권리 보장에 관한 조항을 최혜국대우 조항을 통해 해당 사건에 원용할 수 있다는 것은 널리 받아들여지고 있다. 반면, 타 협정의 절차적 규정도 원용해 올 수 있는지는 논쟁이 되고 있다. 특히 분쟁 조항의 원용 여부는 논쟁의 핵심으로서 지금까지 10건의 ICSID 판정이 이 쟁점을 심리하였으나 판정부의 견해는 일치하지 않는다.
판정례가 대립 중에 있다 보니 최근에 체결되는 투자협정은 아예 최혜국대우 조항 적용 대상에 타 협정의 분쟁해결 절차가 포함되는지 여부를 협정 내에 명시적으로 규정하기도 한다. 한-중 FTA 12(3)조345]와 2014년 스위스-조지아 투자협정 5(4)조346]가 대표적인 예이다.
투자자가 최혜국대우 조항을 이용하여 타 협정의 분쟁해결 조항을 원용하려는 이유는 국제중재 제기 전에 부과된 국내 사법 절차 이용 요건을 회피하려는 것이 대다수이다. 투자협정의 분쟁해결 조항은 대개 분쟁 발생 시 x 개월 간 우호적 해결 시도, 국내 사법 제도 선 이용, y 개월 이내 국내 법원 판결 없을 시 국제중재 회부 등의 수순으로 구성되어 있는 경우가 많다.
국내 사법 제도 선 이용이나 y 개월의 대기 기간을 회피하기 위해 이러한 전제 조건이 없거나 기간이 짧은 타 협정의 분쟁 조항을 활용하려는 의도에서 최혜국대우 조항을 이용하려고 하는 것이다. 그 외에 피해 발생 후 x 년 이내 제소 등 분쟁 제기 시한을 회피하거나, 특정 종류의 분쟁에만 적용된다고 관할 범위를 협소하게 지정한 원 투자협정의 분쟁해결 절차의 범위를 확대하려거나, 계약상의 분쟁해결 조항 이용을 회피하려는 의도에서 시도되기도 한다. 최혜국대우 조항이 분쟁해결 절차에도 적용되는지 여부에 대한 종합 해설은 Ansung vs. China 사건(ARB/14/25)편에 수록하였다.
2) 분쟁 동일성
이 사건 판정부와 마찬가지로 분쟁의 동일성 여부를 판단하기 위해 청구의 근본적 근거가 동일한지를 기준으로 삼은 판정은 Pantechniki vs. Albania 사건(ARB/07/21)이 있다. 이 사건 판정부는 알바니아 법정에 제소된 건과 ICSID 중재가 신청된 건의 근본적인 기반이 알바니아 건설부와의 계약상의 다툼이라는 점에서 동일하므로 두 사건은 동일 사건에 해당하고, 위 건은 이미 알바니아 법원에 제소되었으므로 청구인은 다시 ICSID 중재를 이용할 수 없다고 판시하였다. 그러나 알바니아 법원이 부당하게 처리하여 공정한 사법 절차를 제공받을 투자자의 권리가 부인되었는지에 대하여는 중재를 신청할 수 있으며, 실제로 이에 근거하여 중재 신청이 이루어졌으므로 본안 심리를 진행한다고 밝혔다(판정문 66-68).
SyC vs. Costa Rica 사건(ARB/12/4) 중재 판정부도 동일 분쟁인지 여부를 밝히기 위해서 fundamental basis of claim 기준을 적용하였다. 판정부는 이 기준은 분쟁의 동일성 판단을 위해 우선 규범적 원천의 동일성 여부, 즉 청구를 발생하게 한 근본적인 원인과 추구하는 구제 효과가 동일한 것인지를 살피고, 목적, 당사자, 행위 원인을 공유하는 청구가 여타의 사법 구제에 회부되어 있는지를 살피는 것이라고 보았다. 판정부는 이 사건에서 쟁점이 된 두 분쟁 모두 코스타리카의 자동차 점검 수수료 조정 약속 파기에서 발생한 것이고 추구하는 효과 역시 그로 인한 손실의 보상이라는 점에서 동일하다고 보았다.
분쟁의 동일성에 관한 종합 해설은 Empresas Lucchetti vs. Peru 사건(ARB/03/4)에 수록하여 두었다.
3) 사법 부인
이 사건 판정부가 심리한 사법 부인은 ICSID 중재에서 흔히 제기되는 쟁점 중의 하나이다. 사법 부인에 관한 ICSID 중재 판정을 종합한 해설은 FASGT & Alghanim vs. Jordan 사건 (ARB/13/38)편에 수록되어 있다.
344] VII.3.a) In the event that the legal investment dispute is not resolved under procedures specified above, the national or company concerned may choose to submit the dispute to the International Centre for the Settlement of Investment Disputes (‘Centre’) for settlement by conciliation or binding arbitration, if, within six (6) months of the date upon which it arose: (i) the dispute has not been settled through consultation and negotiation; or (ii) the dispute has not, for any good faith reason, been submitted for resolution in accordance with any applicable dispute-settlement procedures previously agreed to by the Parties to the dispute; or (iii) the national or company concerned has not brought the dispute before the courts of justice or administrative tribunals or agencies of competent jurisdiction of the Party that is a Party to the dispute.
345] 3. It is understood that the treatment accorded to investors
of any non-Party and to their investments as referred to in paragraph 1 does not include treatment accorded to investors of any non-Party and to their investments by provisions concerning the settlement of investment disputes between a Party and investors of any non-Party that are provided for in other international agreements.
346] 4. It is understood that the most-
favoured nation treatment referred to in paragraphs (2) and (3) does not apply to investment dispute resolution mechanisms provided by this agreement or by other international agreement made by the Contracting Party concerned.
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