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가. 사건 개요
이 사건은 엘살바도르의 채광 허가권 갱신거부에 대해 ICSID 중재를 신청한 청구인이 ICSID 중재 신청에 관한 근거 협정(중미-도미니카 FTA)의 규정을 준수하지 못했고, 대체 근거로 제시한 외국인 투자법의 위반임을 입증하지 못해 관할권이 부인된 사건이다.
미국 국적의 회사 Commerce Group Corp(CGC)와 San Sebastian Gold Mines (SSGM, 이하 ‘청구인들’)은 1968년부터 엘살바도르에서 희귀 금속을 채광해 오다가 1987년부터 2006년까지는 정식으로 엘살바도르 정부의 인가와 환경 허가권을 얻어 사업을 확장하였다. 그러나 2006년 10월 엘살바도르 정부가 환경 허가권을 취소한 뒤로 이를 다시 갱신해주지 않자, 청구인들은 엘살바도르 정부의 위 조치가 중미-도미니카 FTA(이하 ‘CAFTA’)에 규정된 투자 보호 의무에 위반된다며 2009년 7월 ICSID에 중재를 신청하였다.
나. 주요 쟁점
CAFTA 분쟁해결 조항은 분쟁 발생 시 투자자로 하여금 ICSID 또는 UNCITRAL 중재를 신청할 수 있는 권한을 부여하였다. 다만 중재 신청 시 해당 분쟁에 대해서 투자 유치국의 사법, 행정적인 구제 절차를 포기한다는 서한을 반드시 첨부하도록 규정하고 있다. 엘살바도르는 청구인이 ICSID 중재를 신청할 때 의무적으로 제출케 되어 있는 국내 절차 포기 선언문을 첨부하지 않았으므로 ICSID는 관할권이 없다고 항변하였다. ICSID 중재에 대한 엘살바도르의 동의는 위와 같은 절차를 준수한 분쟁에 관한 것이므로 이를 준수하지 않은 분쟁의 ICSID 중재 회부에 대해서는 엘살바도르가 ICSID 협약 25(1)조상의 ‘문서상 동의’를 행한 바 없다는 것이다.
청구인들은 자신들의 중재 신청이 2개의 중재 동의에 기초하여 이루어졌다고 주장하였다. 즉, 중미-도미니카 FTA의 중재 조항과 엘살바도르 외국인 투자법에 명시된 중재 조항에 의하여 중재 동의가 성립한다고 주장하였다. 엘살바도르 외국인 투자법은 투자자가 엘살바도르를 상대로 ICSID 중재를 청구할 수 있다고 규정하고 있었다. 청구인은 FTA 상의 포기 조항은 외국인 투자법에 근거한 청구에 아무런 효력이 없으나, 설령 포기 조항 규정 때문에 FTA 상의 중재 판정부의 관할권이 부인된다고 하더라도 외국인 투자법에 근거한 청구는 유효하다고 주장하였다. 이에 대하여 엘살바도르는 청구인의 ICSID 중재 신청은 CAFTA를 근거로 한 것이고 외국인 투자법을 근거 법령으로 적시하지 않았으므로 중재 심리 개시 후에 외국인 투자법에 의한 청구라고 주장하는 것은 중재 신청의 정정에 해당되는 것이나, ICSID 중재 규칙과 중미-도미니카 FTA에서는 중재 신청의 정정을 허용하지 않는다고 반박하였다. 더 중요한 것은 외국인 투자법의 어느 규정이 위반되었는지를 청구인들이 구체적으로 밝히지 못하였다고 하였다.
청구인의 주장에 대하여 중재 판정부는 청구인들이 외국인 투자법에 근거한 청구를 구체적으로 적시하지 못하였다고 보았다. 청구인들은 엘살바도르가 환경 허가권을 취소하고 채광을 사실상 금지한 것이 CAFTA뿐만 아니라 외국인 투자법에도 위반된다고 주장하였으나, 정작 외국인 투자법의 어느 규정을 위반한 것인지 밝히지 못했다. 청구인들은 외국인 투자법 5조(동등한 대우), 6조(차별 금지), 8조(수용 및 보상)의 규정을 언급하였으나, 구체적으로 엘살바도르가 어느 부분을 어떻게 위반했는지는 여전히 명시하지 못하였다. 따라서 중재 판정부는 CAFTA상 포기 조항 규정의 적용 여부와 관계없이 외국인 투자법에 기초한 청구인들의 청구는 중재의 대상이 아니라는 이유로 관할권을 부인하였다.
다. 평가 및 해설
ICSID 중재는 분쟁 당사자의 동의가 있어야 한다. 중재 신청서에 양측의 동의가 있음을 기재하지 않으면 접수 자체가 되지 않는다. 분쟁 당사자 간의 동의를 확인하는 방법으로는 개개 분쟁이 발생할 때마다 당사자가 협의하는 방법은 잘 쓰이지 않는다. 대신 당사자 간 계약, 투자협정 또는 투자 유치국의 국내법에 미리 규정하여 두는 방식이 보편적으로 사용된다.
이 사건은 투자협정에 기재된 동의를 활용할 수 없게 되자 엘살바도르의 투자법에 기재된 사전 동의 선언을 이용하여 중재를 개시하려 하였으나 좌절된 사례이다. 국내 관련법에 ICSID 중재 회부를 사전에 동의한 조항이 쟁점이 된 사건으로는 이외에도 Brandes Investment vs. Venezuela 사건 (ARB/08/3) OPIC vs. Venezuela 사건(ARB/10/4), PNGSDP vs. PNG 사건(ARB/13/33), Lighthouse vs. East Timor 사건(ARB/15/2)이 있다.
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