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가. 사건 개요
이 사건은 청구인이 투자한 의료 회사가 파산한 것이 폴란드 정부의 방해 조치 때문이고, 이는 간접 수용에 해당하며, 공정․공평 대우 의무 위반이라고 주장한 사건이다.
청구인 David Minnotte와 Robert Lewis는 미국인으로서 혈장에서 의료용 단백질을 추출하는 폴란드 의료 업체에 투자한 대주주이다. 폴란드는 혈장에서 의료용 단백질을 추출하고 이를 이용한 의약품을 국내에서 생산하기 위해 혈장 분류(分溜, fractionation) 전문 회사를 설립하기 위한 국제 입찰을 실시하여 1995년 Nedepole이라는 폴란드 업체를 선정하였다. Nedepole은 이 사업 수행을 전담할 별도 회사 Laboratorium Frakcjonowania Osocza(이하 ‘LFO’)를 설립하였고 청구인으로부터 투자를 유치하였다. LFO는 폴란드 정부로부터 성공적인 사업 추진을 위해 적극 협력하겠다는 언약을 받았으며 폴란드 정부 보증 하에 Kredyt Bank로부터 초기 자금을 대출받았다.
1997년 10월 폴란드 보건부와 LFO는 혈장 분류 약정을 체결하여 보건부는 혈장을 공급하고 LFO는 분류 공장을 건설, 의료용 단백질을 생산 납품하기로 하였다. 1997년 약정의 내용에 대해 LFO는 분류 공장 건설 전이라도 폴란드 보건부는 혈장을 공급할 의무가 있다고 주장하였으나, 폴란드는 혈장 공급은 분류 공장 건설 조건부라고 주장하였다. 공장 건설에 대해서도 LFO는 2000년에 공장이 완공되었다고 주장한 반면 폴란드는 그 상태의 工程은 완공이라 볼 수 없다고 반박하였다.
1999년 보건부와 LFO는 1997년 약정을 개정하기 위한 협상을 개시하여 2000년 6월 LFO는 의료용 혈장 단백질 추출에 관한 무기한 면허를 발급받되 2001년 1월부터 혈장 단백질 및 의약품을 납품한다는 요지의 신규 약정에 합의하였다. 이 약정은 LFO가 충분한 재정적, 기술적 능력을 보유한 외부 투자자를 유치한다는 조건부였다. LFO는 신규 투자자를 모집하기 위해 노력하였으나 결국 실패하여 신규 약정은 끝내 발효되지 못했고 2002년 8월 폴란드 보건부는 1997년 약정을 종료 조항에 따라 종료하였다. LFO는 2006년 6월 결국 파산하였다.
청구인은 폴란드 정부가 혈장 불공급, 은행에 대한 압력, 유력 투자자의 참여 방해 등을 통해 LFO를 간접 수용하였고, 이들 행위는 공정 ․공평 대우에 위반한다는 요지로 미국-폴란드 투자협정에 근거하여 2010년 7월 ICSID 중재를 신청하였다.
나. 주요 쟁점
1) 수용
청구인은 폴란드 정부의 압력에 의해 Kredyt Bank가 추가 대출 요청을 거부하였고 이로 인해 채무 상환 요구가 가속화되었으며 궁극적으로는 파산에 이르게 되었다고 주장하였다. 또한 폴란드가 1997년 약정을 위반하여 혈장을 공급하지 않았고 주요 투자자가 폴란드의 압력에 의해 LFO의 사업에서 철수하거나 불참하였다는 점을 간접 수용의 근거로 들었다. 중재 판정부는 청구인이 자신의 주장을 객관적으로 입증하지 못했다고 보았다. 폴란드 정부의 Kredyt Bank에 대한 연락은 금융감독 당국으로서 취해야 할 정당한 업무 범위에 속하는 것이고 1997년 약정이 혈장 공급을 의무화하지는 않았으며 주요 투자자의 탈퇴나 불참을 종용한 증거를 청구인이 제시하지 못했다고 지적하면서 청구인의 주장을 기각하였다(166-190).
2) 공정․공평 대우
청구인은 위 수용 해당 사항은 공정․공평 대우 의무 위반에도 해당된다고 주장하였으나 중재 판정부는 사실 자체를 입증하지 못했으므로 받아들일 수 없다고 하였다. 청구인은 폴란드 정부가 혈장을 공급하여 주리라는 정당한 기대를 하였으나 이 기대가 충족되지 못했으므로 공정․공평 대우 의무 위반이라고 주장하였으나 중재 판정부는 이러한 기대가 정당하다는 점을 증거로서 입증하지 못했다고 일축하였다(192-196).
3) 우산 조항
청구인은 1997년 약정을 위반하여 혈장을 공급하지 않은 것은 투자협정 II(6)조 우산 조항에 의거하여 폴란드의 투자협정을 위반한 것이 된다고 주장하였으나 판정부는 혈장 불공급이 1997년 약정 위반이 된다는 점 자체가 입증되지 못했으므로 청구인의 주장은 이유 없다고 보았다(203).
다. 평가 및 해설
이 사건에서 심리한 간접 수용은 ICSID 중재 판정에서 압도적으로 많이 제기되는 핵심적인 이슈이다. ICSID 판정부는 투자에 대한 투자자의 지배, 통제, 경영권이 문제되는 조치에도 불구하고 계속되고 있거나 정상적인 영업을 통해 수익을 창출하고 있을 경우에는 간접 수용을 인정하지 않는다. 간접 수용이 인정되는 경우는 해당 조치로 인해 투자를 이용하거나 그로부터 발생하는 혜택을 향유하는 권리가 실질적으로 심각하게 지속적으로 회복 불가능하게 항구적으로 박탈되거나 투자의 활용, 향유, 통제, 소유, 처분, 양도 등 소유와 관련된 권리가 심각하게 영향을 받아서 투자의 가치와 이익이 심각하게 훼손된 경우로서 이를 초래한 해당 조치의 정도가 충분할 정도로 가혹한 것이어야 한다는 입장이다. 즉, 간접 수용도 수용이므로 소유권이 사실상 탈취된 것과 동등한 효과가 있어야 한다고 보는 것이다.
흔히 제기되는 간접 수용 조치는 투자 유치국이 청구인과 체결한 계약을 파기, 종료하는 것이다. 판정례는 투자 유치국이 계약의 당사자로서 행한 행위인지 주권적인 공적 행위인지를 구분하여 전자의 경우에는 간접 수용을 인정하지 않는다. 문제되는 조치로 인해 투자자가 경제적인 손실을 입어야 간접 수용으로 인정하는 것은 아니다.
실질적인 권리 박탈이 인정되면 실제로 투자자에게 경제적인 손실을 초래하지 않았다고 하더라도 간접 수용으로 인정되며, 반대로 해당 조치로 인해 정부가 혜택이나 이익을 보아야 간접 수용이 되는 것도 아니다. 간접 수용이 제기된 물적 대상은 유체물인 경우는 없고 모두 계약상의 권리, 영업권, 중재권 등 무형의 권리들이다. 금융당국의 감독 조치, 부실 은행 청산 조치, 담배 규제 등 경찰권 등 정당한 공권력 행사에 대해서는 간접 수용을 인정치 않고 있으며, 비단 이러한 행정부의 조치뿐 아니라 법원의 판결 자체에 대해서도 간접 수용 시비가 제기되는 경우가 있다. 판정부는 국내 법원의 판결 자체의 정당성 여부에 대해서는 심리를 자제하나 명백히 부당한 판결로 인해 투자자의 투자가 수용에 해당하는 피해를 입었을 경우에는 간접 수용으로 판정하기도 하였다.
간접 수용 판정 중에는 점진적 수용도 인정한 사례가 수 건 있다. 점진적 수용 자체에 대해서는 합의된 정의가 없으나 판정부는 일정 기간에 걸쳐 행해진 일련의 복수의 조치가 개개로는 수용에 해당하지 않더라도 전체를 종합하여 종국에는 수용과 대등한 효과를 투자자에게 발현시켰을 때에는 간접 수용으로 인정하고 있다.
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