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가. 사건 개요
이 사건은 페루의 부실 은행 청산 조치에 대해 은행 대주주가 공정․공평 대우, 내국민 대우, 충분한 보호 및 안전, 간접 수용을 이유로 항변하였으나 자신의 주장을 입증하지 못해 모두 기각된 사건이다.
청구인 Ms. Renee Rose Levy는 프랑스인으로서 페루 BNM(Banco Nuevo Mundo) 은행의 대주주였다. BNM은 1993년부터 영업을 개시하였으나 경영 부실로 인해 1999년부터 페루 금감원 으로부터 상시 및 특별 감사를 통해 다수의 사항을 시정토록 요구받았고 벌금을 부과받기도 하였다. 대주주와 유관한 소수 특정인에게의 과도 대출, 부동산 투자 집중(대주주는 부동산 임대업, 펀드 운용), 부채 분류 부적정(부실 채권을 우량 채권으로 분류), 회계 부정, 페루 은행 감독 규정 위반 등은 중재 판정부도 확인한 내용이었다. 부실이 심해지자 2000년 7월부터 국가 기관이 BNM 은행으로부터 예금을 인출하기 시작하였고 8월에는 일반 예금자의 인출이 시작되었다. 2000년 12월 BNM은 중앙은행에 대출을 요청하였으나 담보 부족으로 거절당했고 과다 채무로 인해 은행간 청산 시스템에서 제외되었다. 같은 날 페루 금감원은 BNM 경영에 개입하였고 2001년 4월 부실 은행 관리를 위한 특별조치 대상으로 포함시켰으며 2001년 7월 법정관리를 거쳐 2001년 10월 청산키로 결정하였다.
BNP의 최대 주주인 Renee Rose Levy는 페루 금감원 등이 취한 일련의 조치가 프랑스-페루 투자협정상의 투자자 보호 의무 위반에 해당한다고 주장하고 2010년 6월 ICSID에 중재를 신청하였다.
나. 주요 쟁점
1) 공정하고 공평한 대우
청구인은 금감원의 잦은 감사, 예금 인출, 중앙은행 대출 거절, 채권 구성 시정 조치, 회계 부실 시정 조치, 청산 결정 등에 대해 투자 당시의 정당한 기대와 법적 안정성을 침해하였고 자의적, 차별적 조치이며 권한 남용에 해당하고 악의(bad faith)적인 조치라고 비난하고 투자협정상의 공정하고 공평한 대우 의무 위반에 해당한다고 주장하였다.
그러나 중재 판정부는 금융기관의 건전성 유지는 국가 경제 관리를 위해 긴요한 정책 목표로서 페루 정부가 부실화된 BNM을 관련 법규에 따라 지도, 통제, 처리한 점이 인정되며 청구인이 자신의 주장을 사실로서 충분히 입증하지 못했다고 지적하였다. 중재 판정부는 법적 안정성이란 법적 체제의 동결을 의미하거나 투자 당시 법규의 개정 금지를 의미하지 않으며 국가가 금융 체제의 안정을 유지하기 위한 조치를 취하는 것은 당연하다고 지적하였다.
2) 내국민 대우
청구인은 특정 페루 국내 은행은 BNM보다 나은 대우를 받았으며 이는 투자협정상의 내국민 대우 의무 위반에 해당한다고 주장하였다. 페루는 청구인이 제시한 페루 은행은 BNM과 유사한 환경에 있지 않았으므로 비교 준거로 사용할 수 없으며 최종적으로는 BNM과 마찬가지로 청산되었으므로 내국민 대우 의무 위반을 구성하지 않는다고 반박하였다.
판정부는 차별은 유사한 환경에 있는 그룹이나 분류 사이에 존재하는 것으로서 청구인이 제시한 금융기관은 은행이기는 하나 은행도 자산 관리 은행, 투자 은행, 소매 은행 등 종류가 다양하므로 비교 준거로 적합한지를 살펴 보아야 한다고 보았다. 판정부는 BNM이 제시한 은행의 규모와 중점 업무 영역이 현저하게 차이가 나므로 비교 준거로 삼을 수 없다고 보았으며 내국민 대우 주장을 기각하였다(393-400).
3) 충분한 보호 및 안전
청구인은 페루의 국내 사법 절차가 자신의 이익을 충분히 보장해주지 못한다는 요지로 충분한 보호 및 안전 의무 위반을 주장하였다. 판정부는 청구인이 페루 법원에의 제소를 방해받았다고 주장하는 것도 아니고 사법 절차가 부당하게 지연된 바도 없으며 법원 이용이 제한받거나 심리 절차상의 흠결도 입증하지 못했다고 지적하였다. 판정부는 이어 침해 받은 권리가 무엇인지 청구인이 특정하지도 못했고 법원 판결이 불공정하다는 주장을 사실로서 입증하지도 못했다고 지적하고 청구인의 충분한 보호 및 안전 위반 주장을 기각하였다(406-412).
4) 간접 수용
청구인은 청산에 이르기까지 일련의 조치는 자신의 투자를 점진적으로 수용한 것으로서 정당한 보상이 이루어지지 않았으므로 수용 조항 위반이라고 주장하였다. 판정부는 BNM의 경영 부실과 이로 인한 페루 경제에 미칠 악영향이 우려되는 상황이었고 BNM이 은행 감독 규정 등 일련의 페루 금융 규정을 위반, 무시하였으므로 이를 시정하기 위한 금감원의 조치는 수용이 아니라 공공의 복지를 위한 국가의 정당한 경찰권 행사에 해당한다고 보았다. 판정부는 당시의 국내 금융 시장 불안 상황을 감안할 때 은행 관련 규정을 준수하지 않는 BNM의 청산은 불가피했다고 보았다(473-478).
다. 평가 및 해설
이 사건을 포함하여 지금까지 ICSID 투자 분쟁에서 내국민 대우의 쟁점이 된 것은 대개 유사한 환경 여부이다. ICSID 중재 판례를 보면 유사한 환경은 동일한 사업 영역, 동일한 경제 분야, 산업 영역이라고 넓게 정의한 판례도 있고 이번 사건처럼 같은 금융 기관이라 할지라도 중점 업무 영역이 다르면 유사한 환경에 있다고 보지 않은 판례도 있다.
UNCITRAL 중재 판정까지 포함하여 검토하면 내국민 대우 의무 위반의 요건은 유사한 환경 외에도 차별의 존재와 차별의 정당화가 심리된 것이 있다. S.D. Myers vs. Canada 사건 판정부는 내국민 대우 의무 위반은 법률상(de jure)으로나 사실상(de facto)으로 모두 가능하다고 보았다. 따라서 내국민 대우 의무 위반과 관련한 분석의 범위는 법령에 근거한 차별은 물론 표면적으로는 차별적이지는 않으나 실질적으로는 외국인 투자자에게 차별적인 영향을 미치는 사실상의 차별 대우도 포함된다. 이와 같이 내국민 대우 기준이 사실상의 차별 조치에 따라 인정될 수 있다는 점은 이후 중재 판정부에서 일관되게 인정되고 있다. 또한 이 사건 판정부는 외국인 투자자가 사실상의 차별을 주장하는데 있어 투자 유치국의 차별 의도까지 입증할 필요는 없다고 보았다. 이후 중재 판례에서도 투자 유치국의 차별 의도는 입증할 필요가 없다는 점이 널리 인정되고 있다.
GAMI vs. Mexico 사건 판정부는 외국인 투자자와 자국 투자자가 서로 다른 대우를 받고 있는 경우에도 그러한 차별이 합리적인 정책 목표에 비추어 정당화될 수 있는지 검토해야 한다고 보았다. 이 사건 판정부는 멕시코 정부가 경영 상태가 심히 부실한 제분소를 공공 이익을 위해 수용한 조치가 경영 상태가 정상이어서 수용되지 않은 외국인 제분소를 차별 대우한 것인지에 내국민 대우 의무 위반이 아니라고 판시하였다. 그러나 이는 정당한 목적이 있으면 차별 대우가 무방하다는 의미는 아니다. 판정부는 경영 상태 부실, 안정적인 식량 공급이라는 차원에서 내외 제분업자가 동일한 경제적 환경에 있지 않으므로 유사한 환경에 있는 것으로 볼 수 없다고 판정한 것이지, 정당한 정책적 목적이 있으면 내국민 대우 의무 위반이 성립하지 않는다는 것은 아니다. ICSID 중재 판정인 ADM & TLIA vs. Mexico 사건(ARB(AF)/04/05)에서 미국의 음료 가당제 공급 업체를 멕시코 업체와 차별 대우한 것은 미국의 협정 준수를 압박하기 위한 수단이라고 항변하였으나 인정받지 못하였다.
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