EU vs. Indonesia - Raw Materials (DS592, 2022.11.30. - 패널).pdf
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[1994년 관세 및 무역에 관한 일반협정 (1994 General Agreement on Tariffs and Trade, “GATT”)]
본 사건의 제소국은 EU이고 피소국은 인도네시아이다. 제3자 참여국은 브라질, 캐나다, 중국, 인도, 일본, 한국, 러시아, 사우디아라비아, 싱가포르, 대만, 튀르키예, 우크라이나, 아랍에미리트, 영국 및 미국이다.
2021년 4월 29일 WTO 사무총장은 다음과 같이 패널을 구성하였다.
ㅇ 의장: Leora Blumberg
ㅇ 패널위원: Gonzalo de Las Casas Salinas, Sanji M. Monageng
(1) 사실 배경 및 절차진행 경과
인도네시아의 니켈 원광(nickel ore) 수출 금지, 국내 가공 및 정제(제련) 요건(Domestic Processing Requirement, “DPR”)에 대하여 EU가 WTO에 제소하였다.
니켈은 자연적으로 발생하는 금속 원소로 경제성이 있는 니켈 함량(concentration)은 황화광(sulfide) 및 산화광(laterite) 유형의 광상(ore deposits)에 있다. 황화광은 니켈 함량이 산화광보다 높고 주로 러시아, 캐나다, 호주에 매장되어 있는 한편, 산화광은 인도네시아, 필리핀, 브라질 등 열대지역에 분포하고 있는데, 최근 전 세계 니켈 공급 증가분의 대부분은 인도네시아가 차지하고 있다.1)
인도네시아는 2019년 기준으로 전 세계 생산량의 29.6%(80만 톤)를 생산한 최대 니켈 생산국이다. 인도네시아는 2040년까지 니켈 원광 생산을 주도할 것으로 예상되며, 2020년 기준으로 연간 니켈 총생산량이 0.42Mt(42만 톤)에 달하는 여러 개의 니켈 원광의 정제 프로젝트가 진행 중에 있다. 니켈 생산량의 약 70%는 스테인리스강 제조에 사용되는데, 최근에는 배터리 제조에 활용되는 비중이 증가하고 있다.
한편, 환경 보호, 자원보존 정책, 자원 매장량 보고 메커니즘, 채굴 이후 활동 등 인도네시아 광업의 다양한 사안은 여러 법률을 통해 규제되고 있다. 특히 니켈과 관련하여 수출 금지 및 DPR을 요구하는바, 이 사건 분쟁에서 EU는 이들 조치에 문제를 제기하였다. 인도네시아는 이 사건 분쟁의 핵심이 인도네시아 니켈 자원에 대한 접근에 있다고 주장하였다. 특히 2006년부터 2013년 사이 인도네시아의 니켈 원광 생산량은 7배 이상 증가한바, 이는 인도네시아의 환경과 니켈 자원의 지속가능성에 심각한 영향을 초래하였다고 언급하였다. 인도네시아는 니켈 자원의 완전한 고갈과 환경 파괴라는 위험에 직면하여 지속가능한 채굴 및 환경 보호를 위해 일시적인 수출 중단을 시행하였으나, 점진적으로 완화하여 수출을 재개하였다고 설명하였다. 그러나 특히 전기 자동차 배터리 생산에 투입되는 니켈 원광에 대한 수요가 향후 20년 동안 폭발적으로 증가할 것으로 예상되므로 니켈 매장량과 환경에 대한 재고 필요성을 강조하였다. 인도네시아는 이러한 배경에서 EU가 이의를 제기한 조치는 지속가능한 광업 및 광물자원 관리를 위한 인도네시아의 포괄적인 정책 중에서도 중요한 요소임을 언급하였다. 무엇보다 이 사건 분쟁은 WTO 규율이 개발도상국인 회원국에게 자국 경제와 국민의 이익을 위해 지속가능한 방식으로 천연자원을 관리할 수 있는 포괄적인 정책 프레임워크의 일부로서, 무역조치를 사용하도록 승인하는지 여부에 관한 것으로 보아, 중요한 의미를 지닌다고 주장하였다.
패널 보고서는 2022년 11월 30일 회람되었다. 인도네시아는 2022년 12월 8일 패널 결정에 대하여 상소하였다. EU는 인도네시아의 상소 결정에 대한 주장에 동의하지 않음을 밝히며, 현재 상소기구가 정상적으로 운영되고 있지 않다는 점을 감안하여 상소기구 기능이 재개된 후 상소 일정을 정해야 한다는 의견을 제시하였다.
(2) 판정요지
본 사건 패널의 판정요지는 다음과 같다.
가. 법률 No. 4/2009(법률 No. 3/2020에 의해 개정됨), 인도네시아 무역부 장관(Minister of Trade of the Republic of Indonesia, “MOT”) 명령 No. 96/2019, 인도네시아 에너지광물자원부(Ministry of Energy and Mineral Resources of the Republic of Indonesia, “MEMR”) 명령 No. 11/2019에 따라 2014년 1월에 개시되어 현재 시행 중인 니켈 원광에 대한 수출 금지는 GATT 제XI.2조 제(a)호의 의미상 인도네시아에 불가결한 식품 또는 그 밖의 상품의 중대한 부족 또는 완화를 위하여 일시적으로 적용되는 금지 또는 제한이 아닌바, 제XI.1조의 적용가능성으로부터 배제되지 않으며,
나. 해당 수출 금지는 제XI.1조에 불합치하고, GATT 규정에 불합치되지 아니하는 법률 또는 규정의 준수를 확보하기 위하여 필요하지 않은바, 제XX조 제(d)호에 따라 정당화되지 않으며,
다. 법률 No. 4/2009, MEMR 명령 No. 25/2018, No. 7/2020에 따라 2012년에 시작되어 현재까지 시행 중인 DPR은 GATT 제XI.2조 제(a)호의 의미상 인도네시아에 불가결한 식품 또는 그 밖의 상품의 중대한 부족 또는 완화를 위하여 일시적으로 적용되는 금지 또한 제한이 아닌바, 제XI.1조의 적용가능성으로부터 배제되지 않으며,
라. 제XI.1조에 불합치하고, GATT 규정에 불합치되지 아니하는 법률 또는 규정의 준수를 확보하기 위하여 필요하지 않은바, 제XX조 제(d)호에 따라 정당화되지 않으며,
마. DSU 제3.8조에 따라 대상협정에 따라 부담해야 하는 의무에 대한 위반이 있는 경우, 이러한 행위는 일견 명백한 무효화 또는 침해 사례를 구성하는 것으로 간주되므로, 문제 조치는 제XI.2조 제(a)호에 의해 제XI.1조의 의무에서 제외되지 않고, 제XI.1조에 불합치하고 제XX조 제(d)호에 따라 정당화되지 않는바, EU의 이익을 무효화 또는 침해하였으므로,
바. DSU 제19.1조에 따라 인도네시아가 GATT에 따른 의무를 준수하도록 조치를 취할 것을 권고하였다.
본 사안에서 제소의 근거가 된 협정은 GATT 제XI.1조이고, 관련하여 GATT 제XI.2조 제(a)호 및 GATT 제XX조 제(d)호가 문제되었다.
이 사건 분쟁의 문제 조치는 두 가지로 다음과 같다. 첫째, 니켈 원광의 수출 금지이다. 관련하여 수출 금지 조치의 시행여부 및 범위가 다투어졌는데, 패널은 문제의 수출 금지 조치가 2014년 1월부터 시행되었으며, 현재 MEMR 명령 No. 11/2019 및 MOT 명령 No. 96/2019를 통해 이행되고 있다고 지적하며, 이를 근거로 하여 판결할 것임을 밝혔다. 두 번째는 적절히 가공 및/또는 정제되지 않은 원자재(raw materials)의 수출을 금지하는 결과를 초래하는 DPR이다.
EU에 따르면, 인도네시아는 적어도 2014년부터 여러 규정에 따라 다수의 범위에서 니켈 원광의 수출을 제한하여 왔다. 2014년 1월 수출용 광물 상품의 필요한 가공 및 정제에 관한 법제에서 니켈이 제외된바, 사실상 니켈 원광의 수출이 금지되었다. 2017년 1월부터 2019년 12월까지 니켈 함량 1.7% 미만인 니켈 원광은 특정 조건에 따라 수출이 허용되었지만, 더 높은 함량을 지닌 니켈 원광은 여전히 수출이 금지되었다. 2020년 1월 이후에는 함량에 관계없이 모든 니켈 원광 수출이 금지되었다.2)
수출 금지는 MOT 명령 No. 96/2019 제3조 및 부속IV, MEMR 명령 No. 11/2019 제1(2)조에 따라 시행되었다고 언급하였다. EU는 다음과 같이 연대순으로 니켈 원광 수출 제한 및 금지 관련 조치를 나열하였다.3)
< 표 - 인도네시아의 수출 제한 및 금지 관련 법령 경과 >4)
| 법령 | 규정 | 제한 범위 |
| MEMR 명령 No. 7/2012 |
제1조 6호(No.6) 및 제21조 | - 미가공 및 미정제된 광물의 수출 금지 |
| MEMR 명령 No. 11/2012 |
제1조 1호(No.1)로 동 명령은 No. 7/2012에 제21A조를 신규 삽입함 | - 장관 권고(recommendation)에 따라 광물 수출 허용 |
| MEMR 명령 No. 20/2013 |
제I조로 상기의 제21A조를 개정함 | - 무역부 장관 승인을 받은 광물 원광에 대해서는 2014년 1월 12일까지 수출 허용, 다만 채굴 허가 보유자가 광물에 대한 국내 가공/정제에 관한 계획을 제출한 경우에 승인 - 2014년 1월 13일자로 광물 수출 전면 금지 |
| MEMR 명령 No. 1/2014 |
제12(1), 12(3), 12(4)조 | - 니켈을 제외한 DPR을 준수하고 장관 승인을 받은 특정 광물에 대해서는 수출 허용 |
| MOT 명령 No. 1/2017 |
제3조, 제4(a)조 및 부록III, IV | - 미가공 및 미정제 광물 상품은 부록III에 기재되지 않는 한 수출 금지(부록III은 니켈 함량 1.7% 미만인 원광에 대해 기술), 다만 수출자가 정제 시설을 구축한 경우(또는 구축 중) 등 일련의 엄격한 조건 충족시 수출 가능 - 니켈 함량이 1.7%를 초과하는 고품질 원광은 수출 금지 |
| MEMR 명령 No. 25/2018 |
제46(1), 46(2)조 및 제50(1)조 | 니켈 함량이 1.7% 미만인 원광 수출은 2022년 1월 11일까지만 가능, 다만 수출자가 정제 시설을 구축하였고(또는 구축 중), 장관이 승인을 받은 경우에 한함 |
| MEMR 명령 No. 11/2019 |
제I(1)조로 No. 25/2018 제46(1)조, 제I(2)조, 제II조를 삭제하여 개정함 | - 니켈 함량 1.7%인 저품질 니켈의 수출 가능성 폐지, 해당 원광 수출에 대한 장관 승인 무효화 - 2020년 1월 1일부로 니켈 원광 전면 수출 금지 |
| MOT 명령 No. 96/2019 |
제3조 및 제27(1)조 | - 부록IV에 기재된 원광 또는 원자재 수출 금지 - No. 1/2017에 근거한 수출 승 인 무효화 |
EU는 또한 인도네시아에서 니켈 원광을 가공 및 정제하기 위해서는 (i) 생산 작업(production operation)을 위한 광업 사업허가권(Izin Usaha Pergambangan, “IUP”), (ii) 생산 작업을 위한 특별 광업 사업허가권(Izin Usaha Pergambangan Khusus, “IUPK”), 특히 금속 및 비금속 광물 또는 암석의 가공 및/또는 정제를 위한 생산 작업을 위한 IUP가 요구되는 점에 이의를 제기하였다.5) MEMR에 의하여 결정된 바와 같이, 인도네시아는 수출 전에 IUP, IUPK 보유자에 대하여 특히 니켈 원광, 철광석 및 석탄 등에 특정의 가공 및 정제 과정을 거쳐 부가가치를 향상시킬 것을 요구하며, 결과적으로 이러한 제련 과정을 거치지 않은 광물은 수출되지 않는다고 주장하였다.6) 특히 EU는 1차 서면 제출에서 DPR이 구현되는 법적 수단 중 하나로 MEMR 명령 7/2020 제66조를 식별하여, 이에 대한 판정을 패널에 요청하였다. 동 명령 제66조는 IUP 및 IUPK 보유자가 법률 및 법령 규정에 합치하여 국내적으로 가공 및/또는 정제를 수행하기 전에는 해외로 수출할 수 없다고 규정하고 있다.7) EU는 또한 MEMR 명령 No. 25/2018을 통해 DPR이 유효하다고 지적하며, 다음과 같은 주요 조항을 제시하였다.
< 표 - MEMR 명령 No. 25/2018 주요 규정 >8)
| 규정 | 요지 |
| 제1(19)-(21)조 | 9. 가공 및/또는 정제는 광물 및/또는 석탄의 품질을 개선하고 파생된 광물(부산물)을 활용 및 획득하기 위한 광업 활동을 의미한다. 20. 광물 가공(processing)이란 원(origin) 광물과 물리적 및 화학적 특성이 동일한 상품을 생산하는 광물의 품질을 향상시키기 위한 노력을 의미한다. 21. 광물 정제(refining)란 원 광물과 물리적 및 화학적 성질이 다른 상품을 생산하는 추출 공정 및 추가적인 순도 증진 공정을 통해 금속 광물의 품질을 향상시키려는 노력을 의미한다. |
| 제16조 | 광물 사업허가권을 보유한 자는 자신이 채굴하는 석탄 및 광물의 가공 및 정제에 관여하여야 한다. |
| 제17조 | 부록I, II, III에 열거된 가공 및/또는 정제의 최소 기준(threshold)에 따라 가공 및/또는 정제 활동을 통해 부가가치 향상을 우선 수행하기 위해서는 IUP, IUPK가 요구된다. 부록에 열거되지 않은 광물은 장관이 가공 및/또는 정제를 위한 최소 기준을 규정한 이후에만 해외로 판매될 수 있다. |
| 부록I, II, III | 다양한 유형의 광물에 요구되는 가공 또는 정제 종류에 대한 상세한 설명이 내포됨 |
| 제19조 | 동 명령에서 정한 가공/정제의 최소 기준에 해당하는 광물만 해외에서 판매될 수 있음을 확인한다. 이러한 의무는 제19(3)조의 다른 당사자(other parties)뿐만 아니라 제19(1)조상의 광물 사업 허가권을 보유한 자에게도 해당한다. |
| 제XV장 | 광물이나 석탄이 수출되기 전에 가공 및/또는 정제에 관한 더 많은 의무를 수록하고 있음 |
2019년 11월 22일 EU는 이상의 조치와 관련하여 인도네시아에 협의를 요청하였고, 2020년 1월 30일 개시된 협의에서 합의에 도달하지 못하였다. 이에 EU는 2021년 1월 14일 패널 설치를 요청하였고, 2021년 2월 22일 패널이 구성되었다.9)
(1) GATT 제XI조 관련 판단
가. 인도네시아의 조치가 니켈 원광의 수출 또는 수출 판매에 대한 금지 또는 제한을 구성하는지 여부
1) 수출 금지 관련 판단
당사국의 주장
① 제소국의 주장
EU는 인도네시아가 2014년 1월부터 간헐적으로 니켈 원광의 수출을 금지 또는 제한하고 있다고 주장하였다. 구체적으로 EU는 MEMR 명령 No. 11/2019 및 MOT 명령 No. 96/2019의 일반적 의미에 초점을 맞추고, 2가지 조치가 니켈 원광의 수출을 명백히 금지한다고 주장하였다. EU는 MEMR 명령 No. 11/2019 자체는 모든 니켈 수출을 명시적으로 금지하지는 않지만, 저등급 니켈 원광 수출에 대한 제한된 가능성을 규정한 조항을 삭제하여 2020년 1월 1일자로 기존 수출 승인을 무효화하였고, 이로 인해 니켈 원광 수출은 전면 금지되었다고 주장하였다.10)
② 피소국의 주장
인도네시아는 2014년 1월 이래 현재에도 어떤 형태로든 니켈 원광 수출을 금지하고 있다는 점에 대해서는 이의를 제기하지 않았고, 실제로 해당 조치가 GATT 제XI조의 의미상 금지 또는 제한임을 입증하는 것이 제XI.2조 제(a)호를 적용을 위해 필요하다는 점을 인정하였다.11)
패널의 판단
패널은 MEMR 명령 No. 11/2019, MOT 명령 No. 96/2019, 이 두 법령의 명시적 문언은 니켈 원광에 대한 수출 금지의 설계, 구성 및 외견상 구조를 보여주고 있으며, 이는 법률 No. 4/2009에서 관련 맥락을 찾을 수 있다고 언급하였다. 동 법률은 니켈 원광을 포함하여 인도네시아 광물자원을 규율하고자 MEMR 및 MOT에 대한 규제 체계를 수립하기 위하여 제정된 것으로, 동 법률에 따라 니켈 원광의 수출을 제한 또는 금지하는 일련의 법령이 채택되었고, 2014년 1월부터 현재까지 시행 중임을 확인하였다. 이러한 사항을 고려하여 패널은 인도네시아가 MEMR 명령 No. 11/2019, MOT 명령 No. 96/2019를 통해 니켈 원광에 대한 수출 금지를 부과하고 있음이 입증되었고, 인도네시아 역시 이를 인정하였다고 판단하였다.12)
2) DPR 관련 판단
당사국의 주장
① 제소국의 주장
EU는 법률 No. 4/2009에 따른 시행령인 MEMR 명령 No. 25/2018(No. 50/2018 및 No. 11/2019에 의해 개정), No. 7/2020을 통해 DPR이 시행되었고, 이는 GATT 제XI.1조의 의미상 니켈 원광에 대한 수출 제한이라고 주장하였다. EU는 특히 법률 No. 4/2009과 관련하여, IUP 및 IUPK 보유자에 대하여 금속 광물에 대한 가공 및 정제를 통해 금속 광물 채굴사업 활동에서 광물의 부가가치를 높이고(제102조), 국내적으로 광물 상품의 가공 및/또는 정제를 수행하도록 요구하는(제103조) 조항을 지적하였다. No. 7/2020과 관련하여서는 IUP 및 IUPK 보유자가 국내에서의 가공 및/또는 정제를 수행하기 전에는 해외로 판매할 수 없다고 규정하고 있는 제66조를 언급하였다. EU는 인도네시아에서 가공 및 정제를 할 수 있는 대상은 IUP 및 IUPK 보유자뿐임을 지적하며, EU는 관련 상품을 수출하기 전에 인도네시아에서 광물을 가공 및/또는 정제해야 하는 법적 의무는 미가공 및 미정제 원광 수출 가능성을 제한하도록 설계 및 운영되는바, 수출을 직접적으로 제한하는 효과가 내재되어 있다고 주장하였다.13)
② 피소국의 주장
인도네시아는 DPR이 GATT 제XI.1조의 의미상 상품 수출에 관련된 국경조치가 아닌 니켈 원광에 대한 판매 및 제련을 규제하는 내부 요건이라고 항변하였다. 또한 니켈 원광의 수출은 그 함량에 관계없이 법적으로 금지된바, DPR은 수출 전제나 제한 요건으로 작동하지 않는다고 설명하였다. 따라서 DPR은 국내 또는 해외 판매인지 여부에 관계없이 모든 광업 기업들에 대하여 가공 의무를 부과하고 있는바, GATT 제XI.1조 의무의 적용 대상이 아니라고 주장하였다.14)
패널의 판단
패널은 GATT 제XI.1조는 수량제한을 부과하지 않을 의무이지 제III.4조와 같은 비차별 조항이 아니므로 적용범위는 수입품에 국한되지 않고 수출 또는 수출 판매에 관한 조치도 포함된다고 지적하였다.15) 한편 패널은 DPR이 수출 금지를 시행하는 규정처럼 니켈 원광의 수출을 명시적으로 금지하지는 않지만, 정제된 니켈 상품만 수출할 수 있도록 하는바, 이러한 조치는 본질적으로 니켈 원광 수출을 제한한다고 판단하였다.16)
패널은 DPR이 니켈 원광의 판매를 규제하고, 수출자가 해외에서 판매할 수 있는 니켈 원광이 없는 상황을 만들기 위해 운영된다고 보았다. 수출이 가능한 유일한 상품은 페로니켈(ferro nickel), 니켈선철(nickel pig iron) 및 니켈매트(nickel matte)와 같은 부산물이라고 지적하였다. 이에 패널은 DPR이 GATT 제XI.1조의 의미상 수출 판매에 관한 조치인바, 동 조를 준수해야 한다고 판단하였다.17)
3) DPR이 수출에 대해 제한적인 영향을 미치는지 여부
당사국의 주장
① 제소국의 주장
EU는 DPR이 가공 및 정제되지 않은 천연광물 상품의 수출 가능성을 제한하도록 설계되고 운영된바, 본질적으로 수출에 직접적 제한 효과가 있다고 주장하였다.18)
한편, EU는 GATT 제XI.1조를 적용하는데 있어 국내법이 문제 조치를 어떻게 칭하고 분류하는지는 중요하지 않으며, 중요한 것은 객관적 평가를 통해 해당 조치가 수출을 금지 또는 제한하는지 여부라고 주장하였다. EU는 MEMR 명령 No. 25/2018의 관련 조항(제16조, 제17조 및 제46조)을 비교하여 DPR이 수출을 전혀 규제하지 않는다는 인도네시아의 주장은 지지될 수 없다고 반박하였다.19)
② 피소국의 주장
인도네시아는 DPR은 수출 금지에 대한 제한적인 효과와는 별개로, 해당 조치에 전적으로 귀속되는 니켈 원광에 대한 무역 제한 효과를 EU가 입증하지 않았다고 반박하였다. 인도네시아는 MEMR 명령 No. 11/2019의 수출 금지가 2020년 1월 1일부로 니켈 원광 수출을 완전히 금지하기 때문에, DPR이 현재 니켈 원광 수출에 제한적인 영향을 미칠 수 있는 상황이 존재하지 않는다고 주장하였다.20) 또한 인도네시아는 DPR이 니켈 원광의 수출 여부를 결정하지 않는바, DPR이 직접적으로 수출을 제한할 수 없다고 주장하였다. 인도네시아 법률에 따라 니켈 원광 또는 기타 미가공 광물 수출에 대한 승인 또는 금지는 DPR과 구별되며, DPR과 관계없이 적용되는 특정 법률 규정을 통해 시행된다고 언급하였다. 인도네시아는 니켈 원광 수출을 구체적으로 규율하는 법률 규정은 인도네시아에서 최소한의 가공 활동을 수행해야 하는 일반적 요건에 대한 특별법(lex specialis)이라고 주장하였다.21)
패널의 판단
패널은 무역 흐름에 대한 자료는 특정 조치의 제한 효과 또는 영향 없음에 대한 결론을 설명하거나 확인하는데 도움이 될 수 있지만, 해당 조치가 제XI.1조의 의미상 수출 또는 수출을 위한 판매에 대한 제한인지 여부를 결정하는 것은 아니라고 보았다. 이러한 맥락에서 조치가 현재 효과가 없더라도 법적 성격과 과거 또는 잠재적인 제한 효과에 따라 조치에 이의를 제기할 수 있다는 점을 상기하는 것이 중요하다고 강조하였다.22)
패널은 인도네시아가 수출 금지가 해제된 기간과 관련하여 제시한 자료는 저등급 원광에만 관련된 것이며, 고등급 원광 수출 금지는 내내 유지되었다고 지적하였다. 따라서 인도네시아가 제출한 자료는 수출 금지와 DPR이라는 두 가지 조치가 동시에 시행되지 않는 경우 어떤 일이 발생하는지 보여주지 않는다고 언급하였다. 이에 패널은 인도네시아가 DPR이 수출에 제한적인 영향을 미친다는 점을 일응 반박하지 못했다고 결론지었다.23) 패널은 DPR이 국내법제 내에 위치하므로 수출에 제한적인 영향을 미칠 수 없다는 인도네시아의 주장 역시 받아들이지 않았다. 패널은 자국의 국내법제 내에서 조치를 특징짓는 방식은 패널이나 상소기구에서 해당 조치를 고려하는 방식에 대해 결정적이지 않다며 인도네시아의 주장을 기각하였다. 패널은 EU가 DPR의 설계, 구성 및 외견상 구조가 본질적으로 수출에 제한적인 영향을 미친다고 입증하였다고 판단하였다.24)
4) DPR이 GATT 제XI.1조의 의미상 제한인지 여부에 대한 결론
패널은 GATT 제XI.1조에 ‘수출을 위한 판매’에 관한 조치가 명백히 포함되어 있다고 판단하였다. 또한 DPR은 니켈 원광의 수출을 위한 판매에 관한 제한이므로 그 본질상 수출에 제한적인 영향을 미치는 바, 제XI.1조의 범위에 해당한다고 보았다. 따라서 패널은 DPR이 제XI.1조의 의무 대상이며, 제XI.2조 제(a)호상의 요건을 충족하면 이에 따라 제XI.1조의 적용으로부터 면제될 수 있다고 판정하였다.25)
나. GATT 제XI.2조 제(a)호의 의미상 니켈 원광이 인도네시아에 필수적인지 여부
당사국의 주장
1) 제소국의 주장
EU는 단순히 한 지역이나 회원국의 주요 경제활동의 원천이 된다는 것만으로는 상품이 GATT 제XI.2조 제(a)호의 의미상 필수적이라고 보기에는 충분하지 않다고 반박하였다. EU는 인도네시아의 해석을 받아들이면 제XI.2(a)조제XI.2조 제(a)호를 지나치게 광범위하게 해석하게 되어 제XI.1조상의 의무가 해제되는 결과를 초래할 것이라고 주장하였다.26)
2) 피소국의 주장
인도네시아는 니켈이 필수적인 이유 3가지를 다음과 같이 언급하였다. (i) 인도네시아 GDP의 상당 부분을 차지하는 광업은 인도네시아 경제에서 중요한 의미를 갖는다. 인도네시아는 전 세계 생산량의 7%를 차지하는 세계 최대의 니켈 생산국이며, 니켈 채굴이 정부 수입과 고용에 상당히 기여하고 있다고 언급하였다. 특히 술라웨시(Sulawesi)와 말루쿠(Maluku)와 같은 빈곤한 지역에서의 생산은 경제적 및 전략적 차원에서 중요하다고 설명하였다. (ii) 니켈은 전체 산업 GDP의 3.94%를 차지하는 철강 산업에 없어서는 안 될 필수 요소이다. 인도네시아의 국내 철강 산업은 수요를 충족시킬 수 없으며, 철강 수요의 거의 절반이 해외에서 공급되고 있다고 언급하였다. (iii) 인도네시아는 단기간에 전기차(Electric Vehicle, “EV”) 배터리 생산을 확대하기 위해 전략적 계획을 실행하고 있으며, 이를 위해서는 중요자원인 니켈을 확보할 필요가 있다.27) 인도네시아는 자국의 주장을 뒷받침하기 위해 China - Raw Materials 분쟁의 패널이 내화성 보크사이트(refractory-grade bauxite)가 철강 제조에 투입되고 중국 경제에 중요한바, 이를 중국에 ‘필수적인’것으로 인정하였음을 인용하였다.28)
패널의 판단
패널은 ‘필수적인’이라는 용어를 ‘절대적으로 없어서는 안 되거나 필요한’것으로 정의하면서, GATT 제XI.2조 제(a)호는 식품 또는 달리 절대적으로 없어서는 안 되거나 필요한 상품의 심각한 부족을 언급하고 있다고 보았다.29) 패널은 China - Raw Materials 분쟁의 패널이 ‘수출 회원국에게(to the exporting Member)라는 문구는 모든 상품의 중요성은 해당 특정 국가와 관련하여 판단되어야 한다는 것을 명확히 하기 위해 제XI.2조 제(a)호의 초안(initial draft)에 삽입된 것으로 보인다’고 판단한 점에 동의하였다. 패널은 필수적인 상품 유형은 회원국마다 다를 수 있으며, 상품이 필수적인지 여부에 대한 결정은 해당 회원국이 제XI.2조 제(a)호에 따라 제한 또는 금지를 적용할 때 직면한 특정 상황을 염두에 두고 판단해야 한다고 보았다. 패널은 China - Raw Materials 분쟁의 패널이 제XI.2조 제(a)호의 의미상 필수적인 상품의 정의에 중요 상품 또는 산업에 투입되는 상품이 포함될 수 있다고 판단한 점에 동의함을 밝히며, 동 조에 속하는 조치가 고갈된 천연자원과 관련될 수 있다는 점도 배제하지 않았다.30)
패널은 이러한 이해를 바탕으로 우선 인도네시아가 저등급 니켈 원광이 인도네시아에 있어 필수적인 상품임을 입증하지 못하였다고 결론지었다.31) 반면, 고급 원광과 관련하여 말라쿠와 술라웨시 두 지역의 경제와 니켈 채굴, 스테인리스강 및 EV 배터리 산업에서 필수적인 상품이라는 주장을 전개한 점을 상기하였다. 패널은 예측 불허의 경쟁(the vagaries of competition)이나 통상적인 시장 조건으로부터 보호하거나 아직 존재하지 않는 산업을 창출하려는 것이 아닌 경우, 만일 일시적인 수요(passing need)를 통해 산업을 유지하는데 필요하다면, 해당 산업에 투입되는 상품은 필수적일 수 있으며, 절대적으로 필수불가결하거나 필요한 범주에 속할 수 있다고 보았다.32) 다음으로 패널은 인도네시아가 원용한 China - Raw Materials 분쟁의 중국의 보크사이트와 인도네시아의 니켈 상황이 정확하게 유사하다고는 볼 수 없다고 언급하였다. 니켈 채굴이 특히 말루쿠와 술라웨시 지역에 있어 중요한 고용 및 정부 수입원임은 인정하였으나, 문제 조치가 광업과 관련하여 심각한 니켈 원광 부족 문제를 해결하기 위한 것은 아니라고 보았다. 중국의 보크사이트는 중요한 다운스트림(downstream) 산업에 이미 투입되었으나, 패널 설치 당시 인도네시아에서 EV 배터리 생산이 아직 시작되지 않는 등, 니켈 원광의 경우는 다운스트림 산업에 아직 투입되지 않았다고 지적하였다. 또한 스테인리스강 생산 역시 인도네시아 경제에서 차지하는 비중이 낮으며, 스테인리스강 및 EV 배터리가 인도네시아의 다른 제조업에 중요한 상품이라는 증거를 제시하지 못하였다고 보았다.33) 따라서 패널은 인도네시아가 제XI.2조 제(a)호의 의미상 니켈 원광이 인도네시아에 필수적임을 입증하지 못하였다고 판단하였다.34)
다. 수출 금지 및 DPR이 일시적으로 적용되었는지 여부
당사국의 주장
1) 제소국의 주장
EU는 과거의 수출 금지가 적용된 방식을 근거로 현재의 수출 금지도 일시적으로만 적용된다고 주장하는 것은 설득력이 없다고 주장하였다. 또한 2014년 1월부터 고등급 원광의 수출이 지속적으로 금지되어 왔기 때문에 과거 일시적 적용은 저등급의 원광에 대해서만 유효하다고 언급하였다.35)
2) 피소국의 주장
인도네시아는 과거 니켈 원광에 대한 수출 금지 및 제한 적용을 언급하며, 특히 MEMR 명령 No. 7/2012는 15일 동안 시행되었고, No. 1/2014는 2014년 1월 11일부터 시행되어 2017년 1월에 폐지된바, 현재 시행되는 법령도 일시적으로 적용된다고 주장하였다. DPR과 관련하여 인도네시아는 이러한 요건이 제한된 기간 동안 가공되지 않거나 정제되지 않은 니켈의 수입을 제한하기 위하여 운용되는 것이라고 주장하였다.36)
패널의 판단
패널은 우선 인도네시아가 현재 법령에서 일시적임을 명시적으로 나타내거나 해제될 것으로 예상되는 특정 기간이 있다거나 해제 기준을 유발하는 문구가 없다는 점에 주목하였다. 패널은 China - Raw Materials 분쟁의 상소기구가 (i) GATT 제XI.2조 제(a)호의 의미상 조치가 일시적으로 적용되는 것으로 간주되기 위해 사전에 특정한 기간을 설정할 필요는 없으며, (ii) 제XI.2조 제(a)호의 의미상 ‘일시적으로(temporarily)’ 적용되는 조치는 일시적인 수요에 대응하기 위해 특정 상황에서 구제(relief)를 제공하기 위해 잠정적으로 적용되는 조치이며, 제한된 기간 동안 적용되어야 하는, 시간과 관련하여 유한하다는 패널 판정에 동의한 점을 상기하였다.37)
패널은 일련의 조치가 부과된 기간은 단기 조치의 패턴을 나타낼 수 있지만, 다른 법적 장치를 통해 갱신되면서 장기 조치를 나타낼 수도 있다고 보았다. 이와 관련하여 패널은 DPR 적용에 중단이 없었고, 저등급 원광에 한해서만 수출 금지 적용이 중단된 적이 있었다고 지적하였다. 또한 패널은 패널 설치 당시 고등급 원광 수출이 7년 동안 지속적으로 금지되었고 DPR은 9년 동안 시행되었다고 언급하였다. 따라서 패널은 조치의 순차적 경과 과정을 보건대, 수출 금지 및 DPR이 일시적으로 적용된다는 인도네시아의 주장을 뒷받침할 근거를 발견할 수 없었다고 판단하였다.38)
다음으로 패널은 명령 자체 또는 당시 정부 문서에 조치 해제 기준과 같이 인도네시아가 조치를 해제할 수 있는 어떤 지표가 있는지 살펴보았다. 패널은 패널 설치시 저등급 원광의 수출을 허용하는 짧은 기간이 있었기는 하지만 수출 금지 7년, DPR 9년 동안 조치가 시행되었고, 현재까지 유지되고 있다는 점을 확인하였다. 이에 패널은 예상되는 수요 증가율을 감안하면 문제 조치가 향후에도 무기한 지속될 것으로 예상하였다. 당해 패널은 China - Raw Materials 분쟁의 패널이 보크사이트에 대한 중국의 수출 규제가 신기술 또는 요건이 수요를 감소시킬 때까지 유지될 것이라는 중국의 주장에도 불구하고 일시적으로 적용되지 않는다고 판정한 부분을 언급하며, 이와 유사한 결론에 도달하였음을 밝혔다. 결과적으로 패널은 GATT 제XI.2조 제(a)호의 의미상 수출 금지 및 DPR이 일시적으로 적용되지 않는다고 판단하였다.39)
라. 수출 금지 및 DPR이 인도네시아에서 니켈 원광의 중대한 부족을 방지하기 위하여 적용되었는지 여부
당사국의 주장
1) 제소국의 주장
EU는 인도네시아의 조치가 중대한 부족을 방지하기 위해서가 아니라 국내 다운스트림 가공산업을 촉진하기 위해 설계된 것이라고 주장하였다. 특히 인도네시아가 주장하는 부족은 가능하지도 않고 심각하지도 않다고 주장하였다.40)
2) 피소국의 주장
인도네시아는 니켈 원광에 대한 수요 증가로 인해 채굴 및 생산 수준이 지속 불가능한 수준으로 높아져 이를 방지하지 않으면 중대한 부족에 임박하게 될 것이라고 주장하였다. 인도네시아는 현재 수요와 채굴 및 생산 수준과 관련하여 수출 제한이 더 시행되지 않으면 고등급 사프로라이트가 상당히 부족해질 것이라고 언급하였다.41) 인도네시아는 수출 금지 및 DPR이 자국 영토 내 니켈 원광의 중대한 부족을 방지하기 위해 적용되었다고 주장하였다. 니켈 원광의 생산 및 소비 급증에 직면하였고, EV 배터리에 대한 중요한 투입재로서 니켈 수요가 단기간에 증가할 것으로 예상됨에 따라 일시적인 수출 제한을 채택하여 니켈 매장량이 지속 불가능한 속도로 고갈될 위험을 완화하기 위해 방지 차원에서 관련 조치를 시행하였다고 주장하였다.42) 인도네시아는 (i) 니켈 매장량 추정치, (ii) 원광 생산량, (iii) 소비 예측을 근거로 니켈 원광의 중대한 부족 위험을 방지할 필요를 언급하였다. 인도네시아는 다양한 방법론을 기반으로 하여 2021년-2020년 매장량 추정치를 다음과 같이 제시하였다.
< 표 - 인도네시아 니켈 원광 매장량 변천(톤) >43)
| 2012 | 2013 | 2014 | 2015 | 2016 | 2017 | 2018 | 2019 | 2020 | |
| 추정량 | 19,154,662 | 18,916,367 | 18,915,262 | 46,931,459 | 44,287,596 | 39,786,145 | 39,700,090 | 54,273,601 | 48,444,790 |
| 확인량 | 2,548,956 | 2,631,146 | 2,463,051 | 3,940,845 | 4,277,095 | 22,563,738 | 37,021,667 | 17,716,023 | 20,949,290 |
인도네시아의 기록 증거에 따르면 고등급 사프로라이트 원광의 현재 매장량 수준은 현재 생산 및 소비 기준으로 총 수명(total lifespan)이 단지 6년에 불과하며, EV 배터리 생산으로 인한 향후의 수요 급증을 고려하지 않더라도 문제 조치를 잠정적으로 폐지하면 중대한 부족 상황이 악화될 것으로 보았다. 특히 고등급 사프로라이트에 대한 해외 수요로 인해 인도네시아의 니켈 원광 부족이 더욱 심화되고 있다고 주장하였다.44)
패널의 판단
1) GATT 제XI.2조 제(a)호의 의미상 중대한 부족
‘중대한 부족’이라는 용어는 China - Raw Materials 분쟁의 상소기구에서 처음으로 해석되었다. 당시 상소기구는 GATT 제XX조 제(j)호의 ‘공급 부족(short supply)’상의 문맥과 사전적 정의를 통해 제XI.2조 제(a)호의 의미상 ‘중대한 부족’이란 ‘결정적으로 중요한 상황에 해당하거나 필수적으로 중요하거나 결정적인 단계 또는 전환점에 도달하는 중대한 양적 부족’을 의미하는 것으로 보았고, 이는 제XX조 제(j)호의 범위에 속하는 부족의 유형보다 더 좁은 의미로 제한된다고 언급하였다. 패널은 단순한 부족이나 공급 부족 상황을 해결하는 것만으로는 제XI.2조 제(a)호에 따른 조치를 취하기 충분하지 않으며 부족이 중대해야 한다고 지적하였다.45) 패널은 제XI.2조 제(a)호와 제XX조 제(j)호는 별도의 상황으로 다루어야 하며, 국내산업에 필요한 필수적인 수량은 핵심 상품의 중대한 부족과는 다른 것을 의미해야 한다고 보았다. 국내산업의 필수 물량을 확보해야 하는 필요성은 중대한 부족으로 간주할 수 없으며, 중대한 부족은 결정적으로 중요하고 전환점에 도달할 수 있는 정도여야 한다고 설명하였다. 패널은 한동안 지속될 것으로 예측되는 정상적인 시장 방식에 의해 야기되는 잠재적인 수요 증가를 충족시키기 위해 특정한 투입재를 충분히 확보하는 것은 중대한 부족에 대응하는 것이 아니라는 견해를 밝혔다.46)
China - Raw Materials 분쟁의 상소기구는 고갈될 수 있는 천연자원의 중대한 부족을 해결하기 위한 제XI.2조 제(a)호의 적용과 관련하여, 예를 들면, 자연 재해로 인해 식품이나 그 밖의 필수적인 상품을 구성하는 고갈된 천연자원의 중대한 부족이 발생한 경우, 제XI.2조 제(a)호에 따른 조치를 적용할 수 있다고 언급하였다. 이 사건 분쟁 패널은 상소기구의 이러한 판정이 고갈될 수 있는 천연자원의 중대한 부족의 경우가 자연재해에 한정되는 것은 아니라고 보았다.47) 패널은 제XI.2조 제(a)호가 고갈될 수 있는 천연자원을 포함한 산업자원의 중대한 부족을 해결하기 위해 회원국에 의해 원용될 수 있지만, 부족은 심각하고 해결될 수 있어야 한다고 언급하였다.48)
2) 인도네시아의 니켈 원광 매장량 수준
패널은 니켈 원광의 중대한 부족이 임박했음을 입증하기 위해 인도네시아는 매장량 수준에 대한 증거를 패널에 제공해야 한다고 언급하였다. 이와 관련하여 인도네시아는 전문가 보고서 및 매장량 수준에 관한 자료를 제시하였다. 패널은 인도네시아 광부들이 저등급 원광을 외국 구매자에게 판매함으로써 경제적으로 이용 가능하다는 점을 고려하지 않았으며, 술라웨시 및 말루쿠 지역에서 니켈 원광 산업의 중요성을 강조했던 인도네시아의 주장과 합치하지 않아 보인다고 지적하였다.49)
패널은 특히 인도네시아에 정제 시설과 다운스트림 제조 시설(스테인리스강 및 EV 배터리) 건설을 권장하기 위해 잠재적 투자자들에게 제공되는 인도네시아의 광업 안내서(Mining Guidance)에서 광물 채굴 생산량이 매우 높고 가용 가능한 매장량은 장기적으로 여전히 풍부하다는 언급을 확인하였다. 또한 패널은 인도네시아가 저등급 니켈 원광을 정제할 수 있는 새로운 정제소가 가동되면 매장량을 상향하여 측정할 수 있다고 언급한 바를 상기하였다. 이러한 정제소 중 첫 번째는 2026년에 생산을 시작할 예정이며 계속 이어질 것이고 광업 안내서에도 이러한 상승 추세는 계속될 것이라고 언급되어 있다고 지적하였다.50)
3) 인도네시아의 니켈 원광이 중대한 부족에 임박했는지 여부
패널은 인도네시아가 저등급 원광에 대한 수출 금지를 주기적으로 해제하였고, DPR은 저등급과 고등급 원광 모두에 적용된다고 지적하였다. 패널은 인도네시아의 저등급 원광 매장량 수준에 대한 자료가 없는바, 인도네시아가 중대한 부족을 방지하기 위해 일시적으로 조치를 적용할 수 있음을 어떻게 입증할 수 있는지 알 수 없다고 언급하였다.51)
고등급 원광과 관련하여, 패널은 제XI.2조 제(a)호의 의미상 중대한 부족은 단순한 공급 부족 상황일 수는 없다는 판단을 상기하였다. 단순히 국내산업의 수요를 충족시키기 위해 필요한 물량을 확보해야 하는 상황을 의미하는 것이 아니고, 중대한 부족은 결정적으로 중요하거나 전환점에 있고 해결 가능해야 한다고 언급하였다.52) 패널은 인도네시아가 제시한 자료는 현재 인도네시아에서 완전히 개발되지 않은 생산 분야의 수요 예측을 나타내고 있다고 보았다. EV 배터리 생산과 관련하여 현재 인도네시아에서 운영 중인 EV 배터리 생산 공장이 없으며, 첫 번째 공장은 2024년까지 가동되지 않을 것이라고 인정하였음을 상기하였다. 패널은 예상되는 미래 수요가 너무 희박하여 문제 조치를 통해 임박한 중대한 부족을 방지할 수 있다는 점을 합리적으로 신뢰할 수 없다고 언급하였다. 이에 패널은 인도네시아가 GATT 제XI.2조 제(a)호의 의미상 저등급 또는 고등급 원광의 임박한 중대한 부족의 존재를 입증하지 못하였다고 판단하였다.53)
마. GATT 제XI.2조 제(a)호에 대한 종합 결론
패널은 결론적으로 (i) 인도네시아의 수출 금지는 제XI.1조의 의미상 ‘금지’이고 DPR은 ‘제한’인바, 두 조치는 제XI.2조 제(a)호에 따라 제XI.1조의 적용으로부터 면제될 수 있으나, (ii) 인도네시아는 니켈 원광이 제XI.2조 제(a)호의 의미상 필수적인 상품임을 입증하지 않았고, (iii) 수출 금지와 DPR 모두 제XI.2조 제(a)호의 의미상 일시적으로 적용되는 조치가 아니며, (iv) 인도네시아는 두 조치로 방지할 수 있는 니켈 원광(저등급 또는 고등급)의 중대한 부족이 임박했음을 입증하지 못하였다고 판단하였다. 따라서 수출 금지와 DPR 모두 GATT 제XI.1조의 의무에서 면제되지 않는다고 판단하였다.54)
바. 인도네시아의 조치가 GATT 제XI.1조에 불합치하는지 여부
패널은 인도네시아의 수출 금지 조치가 설계, 구성 및 외견상 구조가 제XI.1조의 의미상 금지임을 EU가 입증하였다고 보아, GATT 제XI.1조에 불합치한다고 판단하였다.55) DPR과 관련하여, 패널은 DPR이 니켈 원광 수출을 위한 판매에 대한 제한인바, 제XI.1조의 범위에 해당한다고 확인하였다. 패널은 또한 DPR이 본질적으로 수출에 제한적인 영향을 미친다고 판단하였다. 따라서 패널은 법률 No. 4/2009에 명시되고 MEMR 명령 No. 25/2018 및 No. 7/2020을 통해 시행된 DPR이 GATT 제XI.1조에 불합치한다고 판단하였다.56) 이에 인도네시아는 자국의 조치가 GATT 제XX조 제(d)호에 따라 정당화된다는 적극적인 항변을 제기하였다.57)
(2) 인도네시아의 조치가 GATT 제XX조 제(d)호에 따라 정당화되는지 여부
가. 문제 조치가 GATT 규정에 불합치되지 아니하는 법률 또는 규정의 준수를 확보하기 위한 조치인지 여부
패널은 우선 India - Solar Cells 분쟁의 상소기구가 다음의 요건이 입증되어야 한다고 판정한 부분을 상기하였다. 즉, GATT 제XX조 제(d)호의 범위에 해당함을 입증하기 위해서는 (i) 준수를 확보하기 위한 법률 또는 규정이 존재하고, (ii) 이러한 법률 또는 규정이 GATT에 불합치하며, (iii) 문제 조치가 이러한 법률 또는 규정의 준수를 확보하기 위하여 설계되어야 한다는 요건이 누적적으로 입증되어야 한다.58)
1) 법률 또는 규정
패널은 당사국의 주장을 검토하기에 앞서 법률 및 규정의 의미를 확인하였다. ‘법률 및 규정’이라는 용어는 광범위하며 다양한 정부조치를 지칭할 수 있다. 그러나 India - Solar Cells 분쟁의 상소기구는 모든 법률과 규정이 GATT 제XX조 제(d)호의 범위에 속하는 것은 아니라고 판단하고, 고려해야 할 요소를 다음과 같이 확인하였다. (i) 규범성(normativity) 정도 및 회원국 국내법 체계 내에서 준수되어야 하는 행동규칙 또는 행동방식을 설정하기 위해 작동하는 정도, (ii) 관련 규범의 특수성(specificity) 정도, (iii) 법원 등을 포함하여 법률적으로 집행가능한지 여부, (iv) 회원국의 국내법 체계에 따라 필요한 권한을 가진 권한당국이 규칙을 채택하였거나 공인하는지 여부, (v) 회원국의 국내법 체계 하의 규칙을 포함하는 모든 법률 또는 법령에 부여된 형식 및 표제, (vi) 관련 규칙에 수반될 수 있는 처벌 또는 제재이다. 또한 법률 또는 규정에 대한 평가는 문제가 되는 법률 또는 규정의 특별한 특성 및 특징, 존재한다고 주장되는 규칙 및 관련 회원국의 국내법 체계에 비추어 수행되어야 한다고 언급하였다. 이 사건 분쟁 패널은 이러한 접근방식이 중요한 지침이 된다는 견해를 밝혔다.59)
당사국의 주장
① 제소국의 주장
EU는 인도네시아가 식별한 규정은 염원적인(aspirational) 특성을 지니고 일반적인 목표를 규정하고 있는바, 제XX조 제(d)호의 목적상 법률 또는 규정이 아니라고 주장하였다.60)
② 피소국의 주장
인도네시아는 GATT 제XX조 제(d)호의 목적상 수출 금지와 DPR에 대한 법률 및 규정과 관련하여, 법률 No. 4/2009 제96(c)조, 제96(d)조, 법률 No. 32/2009 제57조를 제시하였고, 이들 조항이 광업 활동을 규제하기 위한 포괄적인 정책 프레임워크의 주요 핵심 중 두 가지, 즉 (i) 지속가능한 광업 요건의 부과를 통한 인도네시아 환경 보호, (ii) 광물자원 관리 요건의 부과를 통한 천연자원 보존이라고 설명하였다.61)
패널의 판단
패널은 우선 법률 No. 4/2009 제96(c)조는 동 법 제XIII장(권리와 의무) 제2부(의무)에 포함된 18개 조항 중 하나이며, 다음과 같이 규정되어 있다고 확인하였다. “우수한 채굴 기술 원칙을 적용함에 있어, IUP 및 IUPK 보유자는 다음을 준수해야 한다. …
(c) 매립 및 채굴 이후를 포함하여 채광 환경을 관리하고 모니터링한다.”62)
패널은 GATT 제XX조 제(d)호상의 법률 또는 규정에 해당하는지를 검토하였다. 패널은 제96(c)조는 IUP 및 IUPK가 준수해야 할 의무를 명시하는바, GATT 제XX조 제(d)호의 의미상 법률 또는 규정이라는 결론을 내릴 수 있으며, 이러한 의무는 인도네시아 국내법 체계에서 시행될 수 있고, GATT 제XX조 제(d)호의 목적상 규범성의 정도도 충분하다고 판단하였다.63)
한편, 법률 No. 4/2009 제96(d)조 역시 동 법률 제XIII장(권리와 의무) 제2부(의무)에 포함된 18개 조항 중 하나로 다음과 같이 규정하고 있다. “우수한 채굴 기술 원칙을 적용함에 있어, IUP 및 IUPK 보유자는 다음을 준수해야 한다. …
(d) 광물 및 석탄 자원 보존에 노력을 기울인다.”64)
패널은 상기와 같이 의무 내용에 대한 모호한 언어로 인해 이 조항은 확립된 행동규칙 또는 행동방식보다 우수한 채굴 원칙에 부합하는 행동을 위한 법적 근거에 가깝다고 보았다. 더욱이 제96(d)조에 언급된 노력은 매우 광범위한 광업 활동, 즉 광물 및 석탄 자원의 보존에 관한 것으로 패널은 특히 제96(c)조와 제96(d)조는 제96조의 하위 항의 일부를 형성하는바, 상기의 분석 과정을 참고하여 동 조를 분석하였다. 그러나 ‘노력을 기울인다’는 문언으로 인해 이 조항에 대해 제151조에 따른 제재가 어떻게 집행될 수 있는지 파악하기 어렵다고 보았다. 이에 패널은 제96(d)조는 GATT 제XX조 제(d)호의 목적상 법률 또는 규정으로 적합하지 않다고 판단하였다.65)
마지막으로 패널은 법률 No. 32/2009 제57조를 검토하였다. 제57조는 환경 보호 및 관리로 제VI장(유지)에 있는 유일한 조항이다.
(i) 환경 유지는 다음과 같은 형태로 수행된다: a. 천연자원 보존, b. 천연자원 비축 및/또는 c. 대기 기능의 보존
(ii) 제1항에 명시된 천연자원의 보존은 다음의 활동을 포함한다. a. 천연자원의 보호, b. 천연자원의 보존, 그리고 c. 천연자원의 유지
(iii) 제1항 b호에 명시된 천연자원의 보존은 일정 기간 동안 관리될 수 없는 천연자원이어야 한다.
(iv) 제1항 c호에 명시된 대기 기능 유지에는 다음을 포함한다. a. 기후변화 완화 및 대응, b. 오존층 보호, c. 산성비에 대한 보호장치
(v) 제1항에 명시된 천연자원의 보존 및 비축, 대기 기능의 보존에 관한 추가 규정은 정부 명령으로 정한다.66)
패널은 제57조는 적용범위가 광범위하며 환경 보존과 관련된 여러 문제에 포괄적인 역할을 한다고 보았다. 제5항의 경우는 제57조 자체가 IUP 및 IUPK 보유자가 제1항의 의무를 준수할 수 있는 구체적인 방법을 제시하지 않고 시행령에 규정되어 있음을 나타낸다. 이러한 명령은 법률 No. 32/2009 제정 이후 1년 이내에 제정 또는 공포되어야 한다. 따라서 패널은 제57조 자체가 법적으로 강제할 수 있는 의무를 포함하고 있지 않다고 결론 내렸다. 또한 패널은 제57조가 시행될 수 있는 충분히 구체적인 행동규칙이나 행동방침을 제시하는 것이 아니라 천연자원의 보존 및 보호, 대기 기능의 보존 측면에서 환경 보존을 목표로 하는 구체적인 행동으로 바뀌어야 하는 광범위한 지침으로 보았다. 따라서 패널은 법률 No. 32/2009 제57조의 규범적인 내용과 특수성이 준수를 확보할 수 있는 집행 가능한 의무가 아닌바, GATT 제XX(d)조제XX조 제(d)호의 목적상 법률 또는 규정으로 적합하지 않다고 결론 내렸다.67)
패널은 결과적으로 법률 No. 4/2009 제96(c)조만이 GATT 제XX조 제(d)호의 의미상 법률 또는 규정임을 인정한바, 동 조에 대해서만 GATT 제XX조 제(d)호의 합치 여부를 검토할 것임을 밝혔다.68)
2) GATT 규정에의 합치성
당사국의 주장
① 제소국의 주장
EU는 인도네시아가 처음에 이 주장을 구체화하지 않은바, 이에 대한 견해를 표명하지 않았다. 다만 일반적으로 환경 보호 또는 지속가능한 광업을 보장하기 위해 고안된 법률이나 규정이 WTO 대상 협정에 불합치한다는 의미는 아니라고 언급하였다. 인도네시아가 2차 패널 심리에서 GATT 제XX조에 따른 항변을 진술한 이후, EU는 이러한 특정 조항이 WTO 대상 협정에 합치하는지에 대해 이의를 제기하지 않았다.69)
② 피소국의 주장
인도네시아는 광업 활동에 대한 인도네시아의 포괄적인 정책 프레임워크의 지속가능한 광업 및 광물자원 관리 요건이 다른 국제의무 뿐만 아니라 WTO 의무와도 합치한다고 주장하였다. 특히 WTO 대상 협정의 핵심 목표, 즉 천연자원의 지속가능한 사용 및 환경 보존의 추구는 WTO 설립을 위한 마라케쉬 협정 전문(preamble)과 완전히 일치한다고 언급하였다. 또한 인도네시아는 지속가능한 광업 및 광물자원 관리에 관한 법률은 비차별적이고 수량제한을 수반하지 않으며, 완전히 투명하고 단일하며 합리적이고 공정한 방식으로 운용된다고 주장하였다.70) 나아가 일반적으로 반대되는 표시가 없는 한, 천연자원의 지속가능한 사용 및 환경 보존에 합치하는 법률 및 규정은 GATT 제XX조 제(d)호의 목적상 GATT와 합치하는 법률 또는 규정으로 특징지을 수 있다고 주장하였다.71)
패널의 판단
패널은 법률 No. 4/2009 제96(c)조가 GATT에 불합치한다는 점을 발견하지 못하였고, EU 역시 이에 대해 이의를 제기하지 않은바, 반대되는 증거가 없는 한 제96(c)조의 불합치성을 판단할 근거가 없다고 보았다. 이에 GATT와 상충되지 않는다고 보아 분석을 진행할 것을 밝혔다.72)
3) 법률 또는 규정의 준수 확보
① 수출 금지
당사국의 주장
(가) 제소국의 주장
EU는 수출 금지가 인도네시아의 관련 법률 및 규정 준수의 확보를 위한 것이 아니라 인도네시아 수출의 부가가치를 높이기 위한 것이라고 주장하였다.73) 또한 MOT 명령 No. 96/2019 등 인도네시아의 여러 법령의 목적은 부가가치를 확보하는 것이며 높은 수준의 환경 보호나 천연자원 보존을 보장하는 것이 아니라고 보았다.74)
(나) 피소국의 주장
인도네시아는 수출 금지 조치가 인도네시아의 지속가능한 광업 및 광물자원 관리 요건의 준수를 확보하는데 불가능하지 않다고 언급하였다. 해당 수출 금지는 포괄적인 정책 프레임워크 준수를 확보하기 위한 예방적 조치라고 주장하였다.75) 인도네시아는 수출 금지가 니켈 원광의 인도네시아 총 생산량과 채굴량을 감소시킨다고 주장하며, 수출 수요가 불법적이거나 부실하게 규제된 채굴 활동에 의해 충족된바, 수출 금지는 이러한 관행과 밀접하게 관련된 환경과 자원 보존에 대한 악영향을 경감시킬 것이라고 언급하였다.76) 인도네시아는 수출 금지가 인도네시아의 부가가치 증가와 관련된 경제적 목적을 갖는다는 사실이 자원 보존 목적을 손상시키지 않는다고 강조하였다.77)
패널의 판단
패널은 수출 금지의 내용, 구조 및 예상되는 운영을 포함하여 그 설계를 검토하면, 수출 금지가 법률 No. 4/2009 제96(c)조의 준수를 확보하는지 여부를 밝힐 수 있다고 보았다. 패널은 수출 감소가 결과적으로 인도네시아 니켈 채굴의 지속가능성에 긍정적인 영향을 미쳤을 수 있다는 점을 배제할 수 없다고 언급하였다. 이에 패널은 수출 금지가 어느 정도 니켈 원광의 총 생산량 및 채굴량을 감소시킴으로써 제96(c)조의 준수를 확보하는 효과를 가질 수 있다는 사실이 손상되지 않는다고 보았다. 수출 금지의 현재 또는 향후 효과가 어떠한지 절대적으로 확실하지 않다는 사실이 수출 금지가 제96(c)조의 준수를 확보할 수 있다는 결론을 저해하는 것은 아니라고 언급하였다. 따라서 패널은 인도네시아가 수출 금지가 GATT 제XX조 제(d)호의 의미상 제96(c)조의 준수 확보를 위한 조치임을 입증하였다고 판단하였다.78)
② DPR
당사국의 주장
(가) 제소국의 주장
EU는 인도네시아가 DPR 설계와 제96(c)조의 준수 확보 간의 연관성을 입증하지 못하였다고 주장하였다. EU는 DPR이 인도네시아 수출의 부가가치를 높이기 위해 설계되었다고 언급하였다.79)
(나) 피소국의 주장
인도네시아는 DPR은 공급망의 수직 통합을 촉진하여 인도네시아의 지속가능한 광업과 광물자원 관리 요건을 준수하는데 기여할 수 있다고 주장하였다. 또한 DPR은 광산 기업과 제련소 간의 장기 공급계약을 조성하여 시장 운영자의 행동에 장기적인 변화를 유도할 수 있다고 언급하였다.80) 인도네시아는 DPR은 지속가능한 광업 및 광물자원 관리 요건과 함께 약탈적인 채광 관행을 억제하고 모든 채광 활동이 공급과 수요 측면에서 적절하게 규제되도록 보장한다고 설명하였다. 인도네시아는 나아가 면허 요건, 환경 관리 및 모니터링 조치, 벌금 및 제재를 통한 집행 강화, CnC(Clear and Clean) 인증 등 과거의 개선조치들이 포괄적인 정책 프레임워크를 준수한다는 목표를 달성하는데 실패한바, DPR은 이들 조치 이후에 채택된 조치라고 언급하였다.81)
인도네시아는 MEMR 명령 No. 25/2018, No. 50/2018에서 법률 No. 4/2009, No. 32/2009를 명시적으로 언급하고 있는바, DPR 및 지속가능한 광업 및 광물자원 관리 요건 간의 긴밀한 관계가 증명된다고 주장하였다.82)
패널의 판단
패널은 DPR이 제96(c)조의 준수를 확보할 수 있는지 여부를 판단하기 위해 내용, 구성 및 예상되는 운영을 포함하여 DPR의 설계를 검토하였다. 패널은 이들 법령은 각각의 전문에서 확인한 바와 같이 인도네시아에서 광물 사업개발 및 부가가치 창출과 같은 경제적 목표를 추구하고 있다고 보았다.83)
그러나 패널은 조치가 여러 목적과 효과를 가질 수 있다고 언급한 점을 상기하며, DPR을 시행하는 법령이 환경적 요소를 명시적으로 언급하지 않는다고 해서 DPR이 인도네시아 광업활동의 지속가능성에 긍정적인 영향을 미칠 가능성을 무시할 수는 없다고 언급하였다. 패널은 DPR이 광업 공급망의 다양한 행위자, 즉 광업 기업과 제련소 간의 파트너십을 형성함으로써 수직적 통합을 창출하고 광업 관행을 개선하며 환경 규제 시행을 촉진한다는 인도네시아의 주장을 언급하며, 수직적 통합이 광업 공급망에 관련된 행위자들의 행동을 보다 용이하게 추적할 수 있는바, 지속가능성과 환경 문제를 다룰 수 있다고 보았다.84) DPR을 포함하여 다양한 요인이 있을 수 있지만, DPR이 결과적으로 지속가능한 채굴을 장려한다는 것을 배제할 수는 없다고 언급하였다. 이에 패널은 DPR이 광산 기업과 제련소 간의 통합을 촉진하여 환경과 관련된 채굴 규정을 이행하는 수준을 향상시킬 수 있다고 보았다. 따라서 패널은 인도네시아가 DPR이 GATT 제XX조 제(d)호의 의미상 제96(c)조의 준수를 확보하기 위해 설계된 조치임을 입증하였다고 판단하였다.85)
나. 문제 조치가 준수 확보를 위해 필요한 조치인지 여부
패널은 수출 금지 및 DPR이 법률 No. 4/2009 제96(c)조의 준수를 확보하기 위해 고안된 조치라고 확인한바, 패널은 이들 조치가 준수 확보를 위해 필요한지 여부를 검토하였다. GATT 제XX조에 따른 필요성(necessity)은 ‘필요한’ 조치로 정당화되는 조치와 피소국이 원하는 목표를 달성하기 위해 합리적으로 이용할 수 있는 대안 조치와 관련된 여러 요소를 ‘비교형량(weighing and balancing)’하여 평가된다. 패널은 문제 조치에 의해 증진된 이익이나 가치의 상대적 중요성을 평가하는 것부터 시작해야 한다고 밝혔다. 다음으로 패널은 문제 조치의 무역 제한성과 추구하는 목적 실현에 대한 문제 조치의 기여도를 포함하여 기타 관련 요소를 검토하였다.86)
1) 공동의 이익 또는 가치의 상대적 중요성
패널은 제96(c)조가 보호하고자 하는 가치를 우선 검토하였다. 패널은 Korea - Measures Affecting Imports of Fresh, Chilled and Frozen Beef(WT/DS161, “Korea – Various Measures on Beef’”) 분쟁의 상소기구, European Communities - Measures Prohibiting the Importation and Marketing of Seal Products(WT/DS401) 분쟁의 패널 및 상소기구의 판정을 상기하였는데, 가치가 더 필수적이거나 중요할수록 이러한 가치를 보호하고자 고안된 법률 및 규정 준수를 확보하기 위한 조치는 필요하다고 인정되기가 더 용이하다고 보았다.87)
당사국의 주장
① 제소국의 주장
EU는 이러한 가치의 상대적 중요성은 다루지 않았다. 대신 문제 조치가 환경 보호 및 천연자원 보존에 관한 규칙 준수를 확보하는 목적을 추구하는지 여부에 대해서는 의문을 제기하였다. EU는 수출 금지 및 DPR이 환경 보호 및 천연자원의 보존에 관한 규칙의 준수를 확보한다는 목표를 추구한다는 것을 입증하지 못하였다고 주장하였다.88)
② 피소국의 주장
인도네시아는 ‘환경 보호와 인도네시아 광물자원의 보존이 가장 중요한 이익이자 가치’라고 주장하였다. 인도네시아는 제96(c)조와 같은 지속가능한 광업 관련 요건은 삼림 벌채, 토지 교란, 수질 오염 및 폐기물 관리와 같은 광업활동에 내재된 환경에 대한 악영향을 완화하도록 설계되었기 때문에 인도네시아의 광업활동은 환경을 보존하고 보호하는 방식으로 수행된다고 주장하였다. 인도네시아는 이러한 요건이 자생림(native forests)과 환경뿐만 아니라 광산 지역에 거주하는 원주민의 생계도 보호하는 것이라고 주장하였다.89)
패널의 판단
인도네시아는 채광 활동이 환경에 미치는 영향과 지진이 발생하기 쉽고 높은 강우량이라는 인도네시아의 특수성을 자세히 다루었다. 패널은 기록을 통해 특히 노천 채굴의 결과로 산림과 생물다양성의 손실, 토지 교란, 대기 질에 대한 영향, 진동 및 소음, 해안 오염, 폐기물 관리와 관련된 증거를 확인하였다. 패널은 환경 보호의 중요성에 대한 WTO 회원국의 전반적인 이해, 특히 인도네시아의 광업활동이 환경에 미치는 영향을 고려할 때, 환경 보호가 인도네시아에 매우 중요한 가치라고 결론지었다.90)
2) 문제 조치의 무역 제한성
당사국의 주장
① 제소국의 주장
EU는 수출 금지 조치가 무역제한의 최대치를 반영하고 있으므로 해당 조치가 법률 및 규정의 준수를 확보하는데 기여한다는 것을 입증하기 위해서, 인도네시아는 더 큰 부담을 진다고 주장하였다. 또한 DPR은 니켈 원광 수출에 대한 제한효과를 내재하고 있다고 언급하였다.91)
② 피소국의 주장
인도네시아는 니켈 원광의 수출 금지가 매우 무역제한적임을 인정하였다. 그러나 과거 패널 및 상소기구가 목표 달성에 상당한 기여를 하는 적절한 경우에는 고도의 무역제한조치가 필요하다고 판단하였음을 언급하였다. DPR의 경우 수출 금지와는 별도로 무역제한 효과를 수반하는지 여부에 대해서는 여전히 의문이라고 주장하였다.92)
패널의 판단
패널은 인도네시아가 현재 MEMR 명령 No. 11/2019 및 MOT 명령 No. 96/2019를 통해 현재 GATT 제XI.1조에 불합치하는 니켈 수출 금지를 부과하고 있음을 인정하였다고 상기하며, 무역에 대한 전면 금지는 가장 무역제한적인 조치라고 지적하였다.93) 패널은 또한 DPR이 니켈 원광의 수출을 위한 판매에 대한 제한이라는 점을 EU가 입증하였고, 인도네시아가 이를 반박하지 못했다는 점을 확인하였다. DPR은 본질적으로 구성 및 외견상 구조가 GATT 제XI.1조에 불합치하는 수출제한효과가 있다고 보았다. 그러나 패널은 특정 조건이 충족될 경우 무역부 장관의 승인을 받아 저등급 원광을 수출할 수 있었던 일정 기간이 존재한바, DPR은 수출에 대한 전면 금지만큼 제한적이지는 않다고 판단하였다.94)
3) 문제 조치의 기여도
패널은 당사국의 주장을 검토하기에 앞서 기여도 분석방식을 설명하였다. 기여도와 관련하여, GATT 제XX조에 따른 필요성 개념은 시간이 지남에 따라 변화해왔는데, GATT 제XX조에 대한 최초의 분쟁이었던 Korea - Various Measures on Beef 분쟁의 상소기구는 단순히 ‘기여하는 것(making a contribution to)’보다는 필수적인(indispensable) 것에 훨씬 더 가깝다고 보았다. 또한 동 상소기구는 기여도가 클수록 조치가 필요한 것으로 간주되기 용이하다고 언급하였다.95) 보다 최근인 Brazil - Measure Affecting Imports of Retreaded Tyres(WT/DS332, “Brazil – Retreaded Tyres”) 분쟁의 상소기구는 ‘목적 달성에 실질적인 기여를 할 수 있는(apt to produce a material contribution to)’ 경우에 조치가 필요하다고 간주될 수 있다고 판단하였다. 또한 동 상소기구는 추구하는 목표와 문제 조치 사이에 목적과 수단의 진정한 관계(genuine relationship)가 있는 경우 해당 조치는 회원국의 목적 달성에 기여한다고 보았다. 따라서 이 사건 패널은 GATT 제XX조 제(d)호의 의미상 문제 조치가 필요하다고 하기 위해서는 최소한이나 미미하게(minimally or marginally) 관련된 기여가 아니라고 언급하였다. 기여의 정도는 분쟁 사안별로 특정 상황에 비추어, 분석이 이루어지는 시점에 존재하는 증거에 기초하여 정량 및 정성적인 방법론에 따라 평가된다. Brazil – Retreaded Tyres상소기구는 기여도를 평가할 때 즉각적으로 또는 단기적으로 관찰 가능하지 않거나, 동일한 정책의 일부인 다른 조치의 기여도와 분리할 수 없는 경우, 회원국이 목적 달성에 실질적인 기여를 할 가능성이 있다고 입증하면 패널은 해당 조치가 필요하다고 결론을 내릴 수 있다고 보았다. 물론 이 때 단순한 주장, 추측, 논리적 추정만으로는 충분하지 않다고 지적하였다. 패널은 목적과 수단의 진정한 관계의 존재 여부는 문제 조치의 설계를 분석함으로써 밝힐 수 있다고 언급하며, 이러한 이해를 바탕으로 법률 No. 4/2009 제96(c)조의 준수를 보장하는데 있어 문제 조치의 기여도를 평가하였다.96)
① 수출 금지
당사국의 주장
(가) 제소국의 주장
EU는 인도네시아가 니켈 원광 수출 금지가 환경 기준 및 천연자원 보존에 관한 규칙의 집행을 보장하는데 기여한다는 것을 입증하지 못했다고 주장하였다.97) 또한 인도네시아가 니켈 채굴이 배타적으로 환경에 악영향을 미친다는 사실을 입증하지 못했다고 보았다. 따라서 인도네시아가 GATT 제XX조 제(a)호, 제XX조 제(g)호가 아닌 제XX조 제(d)호에 따라 항변을 제기하는 경우 환경에 대한 이러한 악영향은 문제 조치의 잠재적 기여도를 결정하는 것과 무관하다고 주장하였다.98) EU는 또한 인도네시아가 니켈 원광 채굴 자체가 아닌 수출용 니켈 원광 채굴이 인도네시아 환경에 악영향을 초래한다는 주장을 입증하지 못하였다고 주장하였다. EU는 니켈 원광과 가공된 니켈 모두를 수출하는 것에서 가공된 니켈만 수출하는 것으로 전환한 인도네시아의 조치가 환경 기준을 향상시켰다는 것은 입증되지 않았다고 지적하였다. 또한 인도네시아가 제출한 증거는 문제 조치가 더 높은 환경 기준의 구현 또는 니켈 매장량 보존에 실질적으로 기여하는데 적합하지 않다는 점을 분명히 하고 있다고 지적하였다. 특히 문제 조치 채택 이후에도 환경 문제가 계속 존재하고 있음을 시사하고 있다고 언급하였다.99)
(나) 피소국의 주장
인도네시아는 수출 금지가 니켈 채굴량을 줄이기 때문에 지속가능한 광업 및 광물자원 관리 요건을 준수하는데 실질적인 기여를 할 수 있다고 주장하였다. 수출 주도형 니켈 채굴을 금지하여 결과적으로 환경에 대한 악영향과 지켈 자원의 고갈 위험을 완화한다고 언급하였다. 인도네시아는 GATT 제XX조 제(d)호에 따라 문제 조치가 조치의 목적과 관련하여 관찰된 긍정적 효과의 유일한 또는 가장 실질적인 원인임을 입증할 필요가 없다고 주장하였다. 문제 조치가 정책 목표를 달성하기 위해 시너지 효과를 내며 상호 작용하는 여러 요소가 포괄적인 정책 프레임워크의 일부를 형성한다는 점을 감안하면 더욱 그렇다고 강조하였다.100)
패널의 판단
패널은 기록 증거를 통해 니켈 채굴 속도의 감소가 금지 이전의 수출 수준에 상응하지 않으며, 인도네시아 제련 산업의 발전으로 니켈 원광에 대한 국내수요가 확대될 것이라는 예측을 확인하였다. 이와 관련하여 패널은 인도네시아가 표명한 자원 보존에 대한 우려와 제련소 산업의 확장 및 EV 배터리 개발 계획이 상호 부합하지 않는다고 언급하였다.101)
한편, 인도네시아는 전문가 보고서(Gautama Supplemental Expert Report)를 증거로 제시하며 수출 금지의 결과로 술라웨시의 토지 교란이 감소하여 환경이 개선되었다고 주장하였다. 그러나 패널은 수출 금지 조치와 토지 교란 감소 간에 인과관계가 있다고 해석할 수는 없다고 판단하였다. 나아가 패널은 인도네시아가 정책 프레임워크를 구성하는 다른 법적 장치를 패널에 제시하지 않은바, 패널은 포괄적인 정책 프레임워크에 비추어 제96(c)조의 준수를 확보하는데 수출 금지가 기여하는 바를 평가할 수 없다고 언급하였다. 결론적으로 패널은 제96(c)조의 준수 확보와 수출 금지라는 목적과 수단 사이에 진정한 관계가 없는바, 제96(c)조의 준수 확보를 위해 수출 금지 조치가 실질적인 기여를 할 수 있다는 점을 입증하지 못했다고 판정하였다.102)
② DPR
당사국의 주장
(가) 제소국의 주장
EU는 니켈 채굴이 인도네시아가 설명한 환경에 대한 악영향에 전적으로 책임이 있다는 것을 입증하지 못한바, 환경 기준과 천연자원 보존 규정의 시행을 보장하는데 DPR이 기여한다는 것 역시 입증하지 못했다고 주장하였다. 또한 GATT 제XX조 제(b)호 또는 제XX조 제(g)호가 아닌 제XX조 제(d)호에 따른 항변인바, 환경에 대한 악영향과 조치의 기여도는 관련이 없다고 언급하였다.103) EU는 문제 조치의 채택 이후에도 환경 문제가 계속 존재한다는 점을 지적하는 한편, 원광의 최종 구매자가 인도네시아의 관할권 내에 있기 때문에 조치가 규정의 준수 확보에 기여한다는 것 역시 입증되지 못했다고 주장하였다.104)
(나) 피소국의 주장
인도네시아는 DPR이 니켈 공급망에서 수직적 통합과 장기 공급계약을 조성하는바, 지속가능한 광업 및 광물자원 관리 요건의 준수를 확보하는데 실질적인 기여를 할 수 있다고 주장하였다.105) 인도네시아는 문제 조치가 정책 목표를 달성하기 위하여 여러 요소가 상호작용 하는 포괄적인 정책 프레임워크의 일부를 형성하는 경우, GATT 제XX조 제(d)호의 기여도 평가는 문제 조치에만 전적으로 귀속될 것을 요구하지 않는다고 강조하였다.106)
패널의 판단
패널은 수출 금지와 관련하여 검토한 바와 같이 구조 및 예상되는 운영을 포함하여 DPR의 설계를 분석하였다. 패널은 인도네시아가 제출한 계약 샘플을 주의 깊게 확인하였으나, DPR이 제96(c)조의 준수 확보를 위해 실질적으로 기여할 수 있는지에 대한 연관성은 식별할 수 없다고 언급하였다. 따라서 이러한 계약이 DPR이 수직적 통합을 촉진하여 제96(c)조의 준수를 확보하는데 실질적으로 기여하는 방법을 설명한다고 보지 않았다. 이에 패널은 인도네시아가 DPR이 제96(c)조의 준수를 확보하는데 실질적인 기여를 할 수 있다는 것을 입증하지 못했다고 판단하였다.107)
4) 비교형량
비교형량 검토절차는 문제 조치와 목적을 달성하기 위해 합리적으로 이용 가능한 대안 조치 모두와 관련되며, 무역제한성 및 기여도뿐만 아니라 이익 또는 가치의 상대적 중요성도 포함된다. 패널은 위에서 비교형량을 위한 요인을 식별한바, 문제 조치와 대안 조치에 대한 분석을 수행할 것임을 밝혔다.108)
① 필요하다고 정당화하고자 하는 문제 조치에 대한 비교형량
당사국의 주장
(가) 제소국의 주장
EU는 인도네시아가 무역을 제한하는 문제 조치가 목적 달성에 충분히 기여한다는 의미에서 언급된 목표를 달성하는데 필요하다는 점을 입증하지 못했다고 주장하였다. 또한 합리적으로 이용 가능한 덜 무역제한적인 대안이 있다고 주장하였다.109)
(나) 피소국의 주장
인도네시아는 지속가능한 광업 및 광물자원 관리 요건이 가장 중요한 이익이자 가치임을 입증하였다고 주장하며, 문제 조치가 무역제한적이라는 점은 인정하지만 이러한 요건의 준수를 확보하는데 실질적인 기여를 한다고 강조하였다. 인도네시아는 이익 또는 가치의 상대적 중요성에 비추어 GATT와 일치하는 법률 또는 규정의 준수를 확보하는 문제 조치의 기여도가 무역제한성보다 더 크다고 주장하였다.110)
패널의 판단
패널은 환경 보호가 인도네시아에 매우 중요한 가치임을 확인하였고, 수출 금지는 적용 가능한 조치 중 가장 무역제한적이며, DPR은 매우 무역제한적이라고 판단한 바를 상기하였다. 또한 패널은 수출 금지와 DPR이 GATT 제XX조 제(d)호의 의미상 법률 No. 4/2009 제96(c)조의 준수를 확보하는데 실질적으로 기여하지 못한다고 결론 내렸음을 언급하였다. 이에 패널은 제96(c)조에서 추구하는 가치의 중요성에도 불구하고 이러한 요인들을 비교형량한 결과 문제 조치는 필요성에 반한다고 판단하였다.111)
② 대안 조치에 대한 비교형량
패널은 Canada - Measures Relating to Exports of Wheat and Treatment of Imported Grain(WT/DS276) 패널 판정을 참고하여, 대안 조치가 합리적으로 이용 가능한지 여부를 결정하기 위하여 (i) 추구하는 목적 실현에 대한 대안 조치의 기여도, (ii) 이행의 어려움, (iii) 무역에 대한 영향 등을 고려해야 함을 언급하였다. 또 다른 고려 요소는 대안 조치가 회원국이 원하는 준수 수준을 달성하는지 여부라고 첨언하였다. 그러나 대안 조치가 순전히 이론적이거나 과도한 경제적 또는 기술적 부담을 부과하거나 회원국이 원하는 보호 수준을 달성하지 못하는 조치는 합리적으로 이용 가능한 조치가 아니라고 보았다.1112
당사국의 주장
(가) 제소국의 주장
EU는 수출 금지와 DPR 모두에 대하여 대안 조치를 제시하였다. 위 대안조치는 니켈 원광이 인도네시아가 주장하는 모든 환경 요건을 준수하여 채굴되었음을 증명하는 문서를 수출자가 제출하면, 수출이 허용되는 수출승인시스템(export authorisation system)으로 구성된다. EU는 수출 금지 및 DPR 모두 환경 기준의 준수 확보라는 동일한 목표를 다루기 때문에 동일한 대안 조치를 제시하였다고 설명하였다. EU가 제시한 수출승인시스템은 기존 인도네시아의 CnC 인증과는 다르지만 이를 기반으로 구축될 수 있다고 언급하였다. 이러한 대안 조치는 수출에 대한 전면 금지를 수반하지 않는바, 덜 무역제한적이고 환경 기준이 니켈 원광 수출의 전제조건이 되므로 수츨 금지와 동일한 수준의 보호를 달성할 수 있다고 주장하였다.113)
(나) 피소국의 주장
인도네시아는 1차 회의에서는 대안 조치로 인도네시아의 CnC 인증 절차를 언급하였으나, 2차 서면 제출에서는 수출승인시스템을 제시한바, 절차 전반에 걸쳐 진화하고 있다고 주장하였다. 아울러 CnC 인증 절차는 인도네시아의 기존 정책 요소인바, 진정한 대안이 아니며 합리적으로 이용 가능한 대안으로 볼 수 없고, 양자의 차이도 설명하지 않았다고 주장하였다. 인도네시아는 EU가 제시한 대안 조치가 인도네시아에 상당한 기술적 및 재정적, 자원 차원에서 장애를 수반하며, 이론적이라고 반박하였다.114)
패널의 판단
패널은 CnC 인증은 채굴 면허를 부여받기 위한 전제 조건인 반면, 수출승인시스템은 니켈 원광을 수출하는 IUP 및 IUPK 보유자에게 수출 시점에 적용되는 조치라는 점에 주목하였다. 또한 CnC 인증은 행정적, 영역적, 기술적, 환경적 및 재정적 요건을 포함하는 반면, 수출승인시스템은 인도네시아가 주장하는 준수 확보에 관련된 환경 기준을 포함한다고 보았다. 이렇듯 패널은 양자는 실질적인 적용 범위 등에서 차이가 있음을 확인하였다. 이에 패널은 EU가 기존 조치와 동일하지 않은 대안 조치를 적절하게 제기하였다고 보았다.115) 패널은 다음으로 대안 조치의 기여도를 검토하였다. 패널은 EU가 제시한 대안 조치는 니켈 원광 수출 전에 인도네시아 관할권 내의 개인이 제출해야 하는 관련 환경 규정 준수에 대한 증명을 요구함으로써 제96(c)조의 지속가능한 광업 요건의 준수를 확보하는 차원에서 최소한 동등한 수준의 기여를 달성할 수 있다고 판단하였다.116)
패널은 대안 조치의 무역제한성과 관련하여, 문제 조치가 무역제한적임은 이미 확인하였다고 언급하였다. 정제(refining)는 필연적으로 니켈 원광을 HS 코드가 다르게 분류되는 상이한 상품으로 변환시킨다. 패널은 EU가 제시한 대안 조치는 관련 환경 기준을 준수하는 니켈 원광의 수출을 허용하는바, 수출 금지 및 DPR보다 덜 무역제한적이라고 판단하였다.117)
마지막으로 패널은 대안 조치의 기술적 및 경제적 타당성을 검토하였다. 패널은 신규 조치가 시행될 때 일반적으로 발생하는 것처럼 EU가 제시한 대안 조치도 비용과 약간의 기술적 어려움을 수반할 수 있다는 점을 언급하였다. 패널은 Brazil – Retreaded Tyres 분쟁 등의 상소기구가 회원국이 이를 수행할 능력이 없거나 조치가 상당한 비용과 기술적 부담을 부과하는 경우에는 대안 조치가 합리적으로 이용 가능하지 않다고 판정한 점을 상기하였다. 패널은 EU의 대안 조치는 물리적 검사를 언급하지 않는다고 지적하였다. 동 대안 조치는 수출자가 관련 요건을 준수하였는지를 인증하기 위해 수출 전에 문서를 작성하는 시스템을 의미한다고 설명하였다. 패널은 이러한 문서는 광업 관련 연간 작업 내용과 예산을 작성하는 인도네시아의 Work Plan and Budget을 통해 확인할 수 있는바, 대안 조치와 관련한 비용 또는 기술적 어려움이 상당하여 이행할 수 없다는 이유를 설명하지 못한다고 보았다.118)
결론적으로 패널은 대안 조치가 문제 조치와 최소한 동일한 수준의 기여를 하고, 덜 무역제한적이며, 초기 이행에 약간의 비용과 기술적 어려움을 수반하더라도 인도네시아에서 경제적 및 기술적으로 실현 가능하다고 판단하였다. 따라서 패널은 EU가 합리적으로 이용 가능한 대안 조치를 제시하였으며, 인도네시아는 이를 반박하지 못하였다고 판정하였다.119)
5) 필요성 평가에 대한 패널의 결론
패널은 제96(c)조의 목적에 대한 조치의 무역제한성과 제한적인 기여가 문제 조치가 필요하지 않다는 결론에 영향을 미친다고 확인하였다. 또한 패널은 인도네시아에 합리적으로 이용 가능한 대안 조치가 있다고 보았다. 따라서 패널은 비교형량의 결과, 문제 조치가 GATT 제XX조 제(d)호의 의미상 필요하지 않다는 결론을 내렸다.120)
다. GATT 제XX조 제(d)호에 대한 패널의 결론
패널은 GATT 제XX조는 해당 조치가 (i) 하위의 각 호에 해당하는지 여부, (ii) 두문을 충족하는지 여부를 평가하는 2단계 테스트를 설정하고 있음을 상기하였다. 이 사건 분쟁에 대하여 패널은 인도네시아가 수출 금지와 DPR이 GATT 제XX조 제(d)호의 범위에 해당한다는 것을 입증하지 못했다고 판단하였다. 이에 제XX조 두문에 따른 분석은 진행할 필요가 없다고 밝혔다.121)
니켈은 고온 및 저온에서도 우수한 강도와 높은 내식성을 가지며 다양한 산업에 활용되고 있고, 특히 배터리 산업의 핵심자원으로 각광받고 있다.122)
2022년 채굴 가능한 매장량 기준으로는 호주와 인도네시아가 각각 세계 매장량의 22%를 차지하고 있으나, 2018년부터 인도네시아가 니켈 생산량 제1위 국가로 부상하였다.123) 특히 인도네시아는 가공되지 않은 니켈 원광 수출을 금지하는 방식으로 해외 투자를 유치하였으며, 실제 인도네시아에서 원광을 수입하던 중국 기업들은 원광 수출 금지조치에 대응하여 인도네시아에 대규모 제련시설을 직접 구축하기도 하였다. 이 사건 분쟁은 인도네시아의 이러한 니켈 원광 수출 금지 및 DPR에 대한 EU의 문제 제기에서 비롯되었으며, GATT 제XI.1조의 의무에 불합치한다는 패널 판정이 도출되었으나 인도네시아는 상소 의지를 밝혔다. 인도네시아는 수년 전부터 EV 배터리의 핵심 원자재인 니켈을 원광 형태로 수출되는 것을 금지하고, 자국 내에서 직접 가공 및 정제하여 부가가치를 높인 후 수출하는 방식을 유지하고 있다. 이는 2차 제조업을 육성하기 위한 조치로 해석되는바, 실제 인도네시아 조코 위도도(Joko Widodo) 대통령은 이러한 수출 금지를 통해 니켈 원광 수출보다 상품화 한 니켈 수출로 수익이 급증하였음을 언급하기도 하였다.124)
이는 인도네시아 정부가 2023년 6월부터는 보크사이트 수출을 금지하겠다는 발표와도 일맥상통한다. 조코 위도도 인도네시아 대통령은 2023년 6월부터 보크사이트 원광 수출을 금지하고 국내 가공산업을 장려할 계획임을 밝혔다. 이와 관련하여 바흐릴 라하달(Bahlil Lahadalia) 인도네시아 투자부 장관 역시 해당 계획을 설명하며, 다운스트림 산업이 개도국에서 선진국로 국가의 위상을 높이는 일임을 잘 알고 있는바, EU의 WTO 제소는 사실상 큰 문제가 아니라고 언급하기도 하였다.125) 이에 비추어 보면 인도네시아의 광물 자원의 수출 금지 정책 기조는 지속될 것으로 보이는바, 주요 광물자원의 안정적인 공급망 구축에 관한 전략적인 대응이 요구된다. 핵심 광물에 대한 전 세계적 수요가 증가하고 동시에 미중 분쟁의 핵심 요소로 자리잡음에 따라 호주, 인도네시아 등 자원부국들의 위상도 아울러 높아지고 있다. 우리나라 역시 중국 대신 이들 국가로부터 핵심 광물 확보를 위한 다양한 기제를 모색하고 있다. 이들 자원부국들은 때로는 자국의 수요에 우선 충당하기 위해, 때로는 정치/외교적인 이유로 주요 핵심 광물 수출을 확대 또는 제한하고 있기도 하다. 핵심 광물 수출입에 대한 이러한 개입이 WTO 협정에 위반된다는 점을 본건 판정은 잘 보여주고 있다. 그러나 이러한 분쟁에 대해 패널 판정이 도출되어도 상소심을 담당할 상소기구가 현재 마비상태에 있어 법적 분쟁이 종결되지 않는다는 점은 안타까운 상황이다. 상소기구 판정이 내려지고 그 위반 상황이 최종적으로 확정되면 시일이 걸리더라도 핵심 광물에 대한 수출입 제한 조치가 결국 철폐되는 상황으로 이어질 것이다. 그러나 그러한 장치가 현재 작동 불능 상황인 현재로서는 분쟁의 종국적 해결이 아직 기대하기 어려운 실정이다. WTO 상소기구가 다시 정당 가동되어 분쟁해결절차가 그 원래의 역할을 충실히 수행해야 하는 중요한 이유이기도 하다.
작성자 박희윤 변호사 | 법무법인(유) 세종
감수자 이재민 교수 | 서울대학교 법학전문대학원
※ 본 판례 해설 내용은 작성자와 감수자 개인의 견해로 산업통상자원부의 공식견해와 무관함을 밝힙니다.
1) 김경훈,“핵심 원자재의 글로벌 공급망 분석: 니켈”, 「Trade Focus」, 제15호(2022), 8면.
2) WTO 패널 보고서, Indonesia - Measures Relating to Raw Materials, WT/DS592/R (2022.11.30. 회람), para. 2.3.
3) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 2.5.
4) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.34
5) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 2.13.
6) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 2.14.
7) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 2.24.
8) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.45.
9) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 1.4.
10) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.35.
11) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.38.
12) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.41.
13) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.47.
14) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.51.
15) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.59.
16) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.65.
17) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.66.
18) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.67
19) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.70.
20) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.68.
21) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.70.
22) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.74.
23) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.80.
24) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.84.
25) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.85.
26) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.90.
27) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.87.
28) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.88.
29) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.93
30) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.95.
31) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.96.
32) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.100.
33) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.101.
34) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.102
35) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.107.
36) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.104.
37) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.112.
38) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.116.
39) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.123.
40) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.132.
41) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.125.
42) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.126.
43) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.128.
44) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.133.
45) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.135.
46) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.136.
47) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.138.
48) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.139.
49) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.142.
50) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.143.
51) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.147.
52) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.149.
53) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.152.
54) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.153.
55) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.158.
56) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.161.
57) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.162.
58) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.169.
59) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.174.
60) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.174.
61) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.173.
62) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.176.
63) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.185.
64) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.186.
65) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.192.
66) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.193.
67) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.200.
68) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.201.
69) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.206.
70) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.204.
71) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.205.
72) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.210.
73) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.218.
74) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.221.
75) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.214.
76) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.215.
77) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.216.
78) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.233.
79) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.237.
80) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.234.
81) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.235.
82) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.236.
83) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.244.
84) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.245.
85) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.247.
86) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.249.
87) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.250.
88) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.252.
89) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.251.
90) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.254.
91) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.257.
92) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.256.
93) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.258.
94) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.259.
95) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.260.
96) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.266.
97) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.269.
98) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.270.
99) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.272.
100) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.268.
101) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.274.
102) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.286.
103) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.289.
104) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.290.
105) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.287.
106) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.288.
107) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.300.
108) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.302.
109) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.304.
110) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.303.
111) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.308.
112) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.311.
113) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.314.
114) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.319.
115) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.325.
116) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.335.
117) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.338.
118) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.340.
119) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.341.
120) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.342.
121) WTO 패널 보고서, 위의 글, para. 7.345.
122) 김경훈,“핵심 원자재의 글로벌 공급망 분석: 니켈”, 「Trade Focus」, 제15호(2022), 7면. 123) 김경훈, 위의 글, 18면.
124) 한국무역협회, “인니 대통령, ‘WTO 패소해도 니켈 원광 수출 계속 금지’”, 종합무역뉴스, 2022.11.9.
125) https://en.antaranews.com/news/269943/indonesia-to-ban-bauxite-ore-exports-in-2023-minister (최종 검색일: 2023.2.3.)
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