Cortec Mining v. Kenya (ICSID Case No. ARB_15_29)_f.pdf
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가. 사건명
나. 청구의 근거가 된 협정 및 절차 규정
(1) 청구인
(2) 피청구국
라. 중재판정부의 구성
마. 청구인의 청구 취지의 요지
청구인 측 주장서면이 공개되지 않았기 때문에 청구인 측의 정확한 청구 취지는 알기 어려우나, 중재판정부가 판정문에서 정리한 청구인 측 청구의 요지는 다음과 같다1):
① 피청구국은 국가직 수행 공무원(State’s own official)의 행위와 특히 관련하여 피청구국 국내법에 의거하여 피청구국에 부여된 국제 책임(international obligation)을 회피할 수 없음을 선언;
② 피청구국의 부패관련 항변의 기각;
③ 피청구국의 특별탐사면허의 기각;
④ 피청구국이 특별채굴면허를 취소한 것은 케냐-영국 양자투자협정 위반임을 선언;
⑤ 피청구국의 케냐-영국 양자투자협정 위반으로 인해 청구인에게 발생한 손해의 배상.
바. 사건의 배경 및 판정요지
본 사건의 청구인 중 영국 회사인 Cortec (PTY) Limited (“Cortec UK”)와 Stirling Capital Limited (“Stirling”)는 케냐에 자회사인 Cortec Mining Kenya Limited (“Cortec Mining Kenya Limited”)를 설립하여 Mrima Hill (“음리마 힐”) 지역의 광업시장에 투자를 하였다. 이 과정에서 청구인은 특별탐사면허(“SPL 256”) 및 특별채굴면허(“SML 351”)을 취득하였다. 그러나 2013년 케냐 총선 이후 캐냐 국내 정권교체기를 거치며 이미 발행된 채굴면허에 대한 재검토가 이루어졌으며, 그에 따라 청구인의 SML 351은 취소(청구인 측 주장) 또는 정지(피청구국 측 주장)되었다. SML 351이 효력을 상실함에 따라, 청구인은 피청구국이 SML에 가한 조치가 케냐-영국 BIT가 규정하고 있는 불법 수용 (expropriation) 금지 의무를 위반한 것이라고 주장하며 ICSID에 본건 중재를 신청하였다.
중재판정부는 청구인이 침해 받았다고 주장하는 투자인 특별채굴면허는 케냐법상 적법하게 취득된 것이 아니므로 케냐-영국 BIT상 보호 대상 투자에 해당하지 않는다는 이유로 청구인의 청구를 전부 기각하였고, 피청구국의 법률비용 50%와 중재비용 합계 미화 3,548,990.35 달러를 배상할 것을 판정하였다.
음리마 힐은 케냐 동남부에 위치한 지역으로 약 376.8 헥타르에 걸쳐 자연림과 풍부한 생물학적 자원은 물론, 지역 원주민이 신성시하는 “Kaya”라는 장소가 위치한 곳이었다.2) 케냐 정부는 이미1960년대부터 음리마 힐 환경 자원과 자연림 및 생물다양성(biodiversity)을 보호하기 위한 정책을 펼쳐왔으며,3)1997년 2월 21일 케냐 광업법에 근거하여 음리마 힐에서의 모든 광업활동을 금지할 것을 공표하기도 하였다.4)
이러한 케냐 정부의 정책에도 불구하고 음리마 힐에는 나이오븀(Niobium) 등의 희토류가 풍부하게 매장된 것으로 알려졌으며,5) 이 정보를 입수한 David Anderson은 동료인 Donald O’Sullivan과 함께 케냐에 회사를 설립,6) 음리마 힐의 자원개발 가능성을 조사하고자 하였다.7) 이 둘은 추후 청구인 Cortec Mining Kenya Limited의 대표이사 및 이사가 된다.
당시 시행 중이던 케냐 광업법에 따르면 광산업 권한(Right) 및 면허(Licence)는 광산지대 내 기본적인 탐사를 허가하는 탐사권한(“prospecting right”), 그 보다 상세한 지질학적 탐사를 가능하게 하는 탐사면허(“prospecting licence"), 광물의 채굴 등 광업 활동을 허가하는 채굴면허(“mining licence")로 나뉘어지고 있었다.8)
청구인은 2007년 4월 10일 “Cortec Mining Kenya Ltd.”라는 회사명을 확보하였으나,9) 해당 회사명을 사용하는 회사를 등록한 것은 아니었다. 그럼에도 불구하고 청구인은 2007년 5월 15일 그 대리인인 Harie Ndung’u를 통하여 음리마 힐 지역에 대한 탐사권한을 신청, 이를 승인받았다(탐사권한 제8258호).10) 이어서 청구인은 2007년 5월 22일 다시금 Harie Ndung’u를 통하여 탐사권한을 승인받은 지역에 대한 탐사면허를 신청하였다.11) Harie Ndung’u는 Cortec Mining Kenya의 대리인 자격으로 탐사면허 신청서를 작성, 제출하였는데, 제출 시점에 청구인 Cortec Mining Kenya는 아직 법인으로 등록되지 않은 상태였다.12) Cortec Mining Kenya Ltd.는 2007년 7월 4일에 이르러서야 비로소 정식으로 회사로서 설립, 등록되었다.13)
케냐 정부의 광업 커미셔너(Mining Commissioner) Lojomon K. Biwott은 2007년 11월 30일 Cortec Mining Kenya에 특별탐사면허를 내어주며 광업법 제17조 제2항 제b호에 근거하여 음리마 힐을 보호구역에서 제외, 음리마 힐에서의 탐사활동이 가능하도록 하였다.14) 그러나 당시 Biwott 커미셔너가 음리마 힐을 보호구역에서 제외할 수 있는 권한을 보유하고 있었는지는 이후 다툼의 대상이 되었다. 요컨대, 청구인은 Biwott 커미셔너가 특별면허(special licence)를 발급할 권한을 보유하였으며, 이를 통하여 개발제외지역(excluded land) 내에서의 탐사 및 채굴을 허가할 수 있었다고 본 반면,15) 피청구국은 개발제외지역 중에서도 “자연보전구역(nature reserve)”의 개방은 임업부 장관이, “국가기념물”의 개방은 케냐국립박물관의 탐사 및 채굴을 위해서만 승인이 가능하였기에 광업 커미셔너는 음리마 힐 내에서의 탐사 및 채굴을 승인할 권한이 없었다고 본 것이다.16)
Biwott 커미셔너는 2008년 4월 4일 Cortec Mining Kenya 측에 특별탐사면허 제256호(Special Prospecting License; “SPL 256”)를 발급하였으며,17) SPL 256은 Cortec Mining Kenya 측이 채굴면허를 신청하기 전 채굴가능성보고서 및 환경영향평가서(environmental impact assessment study, “환경영향평가서(EIA)”)를 제출하도록 요구하였다.18) 본건 중재에서 청구인은 자신이 이러한 SPL상의 요건을 모두 충족하여 SPL 256 제22조에 따라 특별채굴권("Special Mining Lease")을 확보하였다고 주장하였으나,19) 피청구국은 Cortec Mining Kenya가 SPL 256에 따른 모든 요건을 충족하는데 실패하였다고 반박하였다.20)
SPL 256 발급 이후, 오스트레일리아 퍼스에 위치한 광물개발 전문회사인 Terra Search가 음리마 힐에 대하여 보다 상세한 지질조사를 진행하였고, 해당 지역에 매장된 자원의 가치를 미화 약 28-60억 달러로 산정하였다.21) 또한 Terra Search는 자원채굴을 위하여 30-100미터를 파내려 갈 것을 추천하였다. 이러한 내용이 담긴 2009 Terra Search Report의 의미에 대해, 청구인은 2009 Terra Search Report가 음리마 힐 프로젝트에 대하여 확신하게 된 결정적 이유라고 주장하는 반면, 피청구국은 2009 Terra Search Report는 매우 기초적인 수준의 보고서이며 나이오븀이 존재할 가능성을 보인 것 이상의 의미는 없다고 평가하였다.22)
Biwott에 이어 새로 임명된 Dr. Bernard Rop 커미셔너는 2010년 4월 16일 SPL 256을 갱신하며 유효기간을 2년 연장하였다. 단, 갱신된 SPL 256에는 7가지 조건이 붙어있었다.23) Cortec Mining Kenya는 2011년 11월 재차 SPL 256의 갱신을 신청하였고,24) 커미셔너 대행 Moses Masibo에 의하여 2014년 12월 1일까지 3년 연장되는 형태로 승인되었으나,25) 두 차례에 걸친 SPL 256 갱신에도 불구하고 Cortec Mining Kenya는 이 시점까지 채굴가능성보고서 준비를 비롯하여 SPL 256 상 채굴면허 취득을 위한 다수의 요건을 충족하지 못하였다.26) 그럼에도 불구하고 Cortec Mining Kenya는 2012년 1월 11일 음리마 힐을 포함한 주변 지역에 대한 21년간의 채굴권임대를 신청하였다.27) 케냐 정부는 환경영향평가서, 채굴가능성보고서 등 Cortec Mining Kenya에 요구되었던 서류들이 준비되지 않았다는 점을 지적하며 SML 351의 발급을 거부하였다.28)
이후 케냐에서는 2013년 3월 4일 대총선이 통합 진행되었다.29) 청구인은 선거 결과에 따른 새 정부가 구성되기 전인 2013년 3월 6일 Jacob Juma라는 Kenya의 사업가를 통하여 정부구성원 일부를 만나게 되었는데, 해당 자리에는 광업 커미셔너 Moses Masibo를 포함하여 Cortec Mining Kenya의 David Anderson, Donald O’ Sullivan, Jacob Juma 등이 참석하였다.30) 다만 국가기념물 등에 대한 채굴 및 개발 승인에 책임이 있는 케냐국립박물관 관계자나 내무부 관계자는 이 자리에 참석하지 않았다.31) 후에 Donald O’Sullivan과 David Anderson의 진술에 따르면 이 자리에서 Masibo 커미셔너는 Cortec Mining Kenya가 특별채굴면허(Special Mining Licnece)를 취득할 자격이 되는 것으로 본다는 의견을 밝혔으며,32) 2013년 3월 7일 SML 351의 발급이 승인되었다.33)
위 선거 결과에 따라 2013년 4월 Uhuru Kenyatta가 새 대통령으로 취임하는 동시에 새로운 정부가 구성되었으며, Najib Balala(CS Balala)가 새로 광업부 장관으로 임명되었다.34)
청구인 측 David Anderson은 Jacob Juma로부터 CS Balala가 미화 약 921,000 달러에 육박하는 비용을 지급하지 않으면 SML 351 승인을 철회하겠다고 말한 것을 전달받았다고 증언하였다.35) David Anderson은 이러한 뇌물요구는 부당하다며 CS Balala를 신고하였다.36) 케냐 부패방지위원회는 David Anderson에게 인터뷰를 요청했으나, David Anderson은 중재판정이 내려질 때까지도 인터뷰를 거부하였다.37)
CS Balala는 2013년 8월 5일 한 인터뷰에서 2013년 1월 15일 이후 승인된 모든 면허(licence)를 취소(revoke)할 것이라고 밝혔고,38) 케냐 광업부 Twitter 계정에는 같은 날 2013년 1월 14일에서 5월 15일 사이 발행된 모든 채굴면허를 취소한다는 내용의 글이 게재되었다39) 또한 CS Balala는 채굴면허 발급 과정의 정당성 문제를 수사한다는 목적 하에 태스크포스를 조직, 총 253개의 채굴면허를 검토하였다.40)
Cortec Mining Kenya는 CS Balala의 강경한 자세에 대응하여 부통령 Ruto와 정치적 해결책을 모색하는 한편, 나이로비 고등법원에 CS Balala의 채굴면허 취소 결정을 취소해 달라고 청구하였다.41) 그러나 나이로비 고등법원은 Cortec Mining Kenya가 채굴면허 취득 요건을 충족하지 못한 채로 채굴면허를 취득한 것으로 판단하여, Cortec Mining Kenya의 청구를 기각하였다.42) Cortec Mining Kenya는 항소하였으나, 이 항소 또한 2017년 6월 9일 케냐 항소법원에서 기각되었다 (본건 중재는 해당 판결이 내려지기 전에 신청되었다).43)
본건 중재의 중재판정부는 2018년 10월 22일 SML 351이 채굴면허 요건이 충족되지 않은 상태에서 발급되었다고 판단하며 피청구국 승소 판정을 내렸다.44) 청구인은 2019년 2월 15일 중재판정취소 신청을 하였으나, D. Brian King, Cavinder Bull, Dorothy Udeme Ufot 3인으로 구성된 ICSID 특별위원회는 2021년 3월 19일 전원일치 판정을 통하여 중재판정취소 신청을 전부 기각하였다.45)
가. 환경영향평가서(EIA)에 관한 쟁점 및 중재판정부의 판단
중재판정부는 판정문에서 관할 및 본안에 대한 판단을 내리기 전 우선 환경영향평가서(EIA)에 대한 양 당사자의 주장을 소개하고 이에 대한 판단을 내렸는데, 이는 중재판정부가 환경영향평가서에 대하여 내린 판단이 후에 중재판정부가 Masibo 커미셔너가 환경영향평가서(EIA) 요건이 충족되지 않은 상태에서 SML 351를 발행할 수 있는 법적 근거는 없었으며, 따라서 SML 351는 그 자체로 무효라고 판단하는 근거 및 전제가 되었기 때문이라고 사료된다. 덧붙여 중재판정부는 환경영향평가서(EIA) 승인의 부재가 청구인이 케냐 국내법에 따른 요건을 충족하지 못한 결정적 이유라며 본 쟁점에 대한 판단의 의의를 강조하였다.
(1) 청구인 측 주장
환경영향평가서(EIA) 승인의 부재에 관한 청구인 측 주장은 다음과 같이 정리해볼 수 있다:46)
① 환경영향평가서(EIA) 및 환경영향평가서(EIA) licence 발행을 담당하는 기관인 NEMA가 SML 351 발급 약 4개월 뒤인 2013년 7월 2건의 서신을 보내왔는데, 이는 NEMA가 공식적으로 청구인 측 환경영향평가서(EIA) 를 승인한 것으로 보아야 한다.
② Masibo 커미셔너는 그 재량에 따라 환경영향평가서(EIA) 제출을 채굴면허 취득의 선행조건(condition precedent)에서 후행조건(condition subsequent)으로 전환할 수 있었다.
③ 그 어떠한 경우에도 청구인이 제출한 환경영향평가서(EIA)는 Masibo 커미셔너가 지정한 요건을 충족하였으며, 청구인의 환경영향평가서(EIA)가 채굴면허를 위한 요건에 부합하는지 여부를 판단하는 것은 Masibo 커미셔너의 재량 범위 내에 있었다.
(2) 피청구국 측 주장
피청구국은 NEMA에서 2012년 7월 19일 Cortec Mining Kenya 측에 8가지 기본적 내용이 부재(fundamental deficiencies)하다는 서신을 보냈다는 것을 강조하였다.47) 또한 Masibo 커미셔너가 2013년 3월 7일 SML 351을 발행할 당시 환경영향평가서(EIA) licence가 발행된 상태가 아니었다는 점, 또한 NEMA가 약 2주 후인 2013년 3월 22일 음리마 힐 프로젝트에 대한 환경영향평가서(EIA) licence 발행 의사가 없다는 서신을 보냈다는 점 등을 근거로 청구인 측 환경영향평가서(EIA)에 대한 케냐 정부의 승인은 없었다고 주장하였다.48) 덧붙여 청구인 측이 NEMA에서 받았다고 하는 서신 두 건에 관해서도, 해당 서신을 보낸 관계자가 2013년 12월 기타 다른 사건에 불미스럽게 연루되어 해임당하였다는 사실을 덧붙였다.49)
(3) 중재판정부의 판단
중재판정부는 환경영향평가서(EIA)에 관하여 다음과 같이 판단하였다.50)
① 2003 환경 (영향 평가 및 감사) 규제, 제4조 제2항에 따라 환경영향평가서(EIA) licence는 채굴면허의 선행조건이 분명하며, 본건 중재에서 청구인의 채굴면허에 선행하는 환경영향평가서(EIA) licence가 발급된 바 없었다는 증거는 다수 존재한다.
② Cortec Mining Kenya 측에 환경영향평가서(EIA) licence를 발급할 권리를 지닌 유일한 사람은 NEMA 사무총장 Wahungu 한 사람이었다는 주장을 인정한다.
③ NEMA 관계자가 2013년 7월 8일 청구인 측에 보낸 서신은 환경영향평가서(EIA) 승인으로 볼 수 없다.
④ Masibo 커미셔너는 SPL 256상 명시된 채굴면허의 선행요건인 환경영향평가서(EIA)를 임의로 후행요건으로 전환할 수 있는 권한이 없었다.
⑤ 설령 NEMA 관계자의 2013년 7월 8일자 서신을 환경영향평가서(EIA) 승인으로 볼 수 있다 하더라도, 이는 4개월이나 늦은 것으로 유효하다고 볼 수 없다.
나. 관할에 대한 쟁점 및 중재판정부의 판단
(1) 청구인이 문제 삼는 피청구국의 행위는 SML 351의 취소(revocation)가 아닌 정지 (suspension)에 불과하다는 항변
(가) 피청구국 측 주장
피청구국은 SML 351을 취소(revocation)한 것이 아니라 정지(suspension)시킨 것에 불과하다고 주장하였다.51)
(나) 청구인 측 주장
청구인은 CS Balala가 공개적으로 채굴면허를 취소(revocation)하겠다고 한 점이나, 케냐 정부로부터 전달받은 서신에서 취소라는 단어가 사용된다는 점 등을 근거로 피청구국의 행위가 취소(revocation)에 해당한다고 주장하였다.52)
(다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 청구인의 채굴 행위가 실질적으로 2013년 8월 5일 종료되었기에 SML 351이 취소된 것으로 보아야 한다고 판단하였다.53) 그러나 중재판정부는 피청구국의 행위가 취소에 해당한다고 하더라도, SML 351이 국내법상 요건을 충족한 적법한 투자로서 BIT의 보호를 받는 투자인지 확인하는 것이 더 중요한 핵심 쟁점이라고 덧붙였다.54)
(2) 인적 관할권 (Ratione Personae)
(가) 피청구국 측 주장
피청구국은 청구인 Cortec UK 및 Stirling은 음리마 힐 프로젝트에 관하여 유의미한 기여를 하거나 위험을 부담하지 않았기 때문에 케냐-영국 BIT상 보호받는 투자자에 해당하지 않는다며 중재판정부의 인적관할에 대한 항변을 개진하였다.55)
(나) 청구인 측 주장
청구인은 이제 대하여 케냐-영국 BIT 제8조 제2항56)에 기하여 Cortec UK 및 Stirling은 Cortec hMining Kenya의 대주주로서 외국인 투자자로서 투자협정의 보호 대상이 된다고 주장하였다.57)
(다) 중재판정부의 판단
본 관할 쟁점에 대하여 중재판정부는 Cortec UK 및 Stirling에 대하여 인적관할이 있다고 판단하였는데, 그 요지는 다음과 같다. 중재판정부는 자금출처("origin of funds") 관련 주장은 유효한 항변이 아니라고 설시하면서 이들 두 영국회사가 주식을 보유하고 이들간의 회사 네트워크(corporate network)를 통하여 자금이 케냐에 투자되도록 하였기 때문에 이들이 투자자로서의 적격을 지닌 것으로 확인하였다.58)
(3) 합의 관할권 (Ratione Voluntatis)
(가) 피청구국 측 주장
피청구국은 청구인이 본건 중재를 제기하기 전 적절한 통지를 하지 않아 케냐-영국 BIT 제8조 제3항의 “cooling off” 요건을 위반하였고, 이에 따라 중재판정부에 관할권이 없다고 항변하였다.59)
(나) 청구인 측 주장
청구인은 이에 대하여 2015년 6월 18일자로 ICSID에 중재를 신청하기에 앞서 SPL 351이 취소되었던 2013년 8월 5일 피청구국인 케냐 정부에 해당 결정에 대한 분쟁이 있음을 통보하였기 때문에 cooling off 요건을 충족하였다고 반박하였다.60)
(다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 청구인이 Rutu 부통령과 사건해결을 위해 장시간 협상을 진행했던 사실이 입증되고, 청구인이 케냐 국내법에 따른 구제를 위하여 노력해왔다는 점을 인정하여 피청구국의 항변을 기각하였다.61)
(4) 시적 관할권 (Ratione Temporis)
(가) 피청구국 측 주장
피청구국은 단순히 청구인이 관련된 시점에 시적 관할권을 성립할 수 없었다는 주장을 개진하였다.
(나) 청구인 측 주장
청구인은 케냐-영국 BIT 제1조 제a항상 ‘투자’의 정의에 시적 범위(“본 협약 발효일 전, 후에 관계없이…”)가 포함되어 있다며 피청구국 측 관할권 항변을 반박하였다.
(다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 청구인의 주장을 받아들여 피청구국의 시적 관할권 항변을 배척하였는데, 동시에 청구인의 케냐-영국 BIT 제1조 제a항 관련 내용을 판정문에 그대로 인용한 것은 주목할 만하다.62)
(5) 물적 관할권 (Ratione Materiae)
(가) 피청구국 측 주장
피청구국은 Cortec UK와 Stirling이 Kenya에 실질적으로 투자 또는 재정적 기여를 전혀 하지 않았다며 관할권을 다투었다.63)
(나) 청구인 측 주장
청구인은 청구인의 투자가 Salini v Moroco 사건에서의 ‘투자’의 요건64)을 모두 충족하였으며, 이는 각 청구인이 음리마 힐 프로젝트에 투자한 액수는 물론, 투자기간 동안 광산 개발 관련 정보제공 등을 통한 피청구국에 대한 기여 등으로 증명된다고 반박하였다.65)
(다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 피청구국이 재정적 기여를 지나치게 좁은 의미로 해석하고 있다고 지적하는 청구인의 주장을 받아들여, 피청구국의 해석은 투자자금 조달(investment financing) 및 기업구조와 관련된 현실을 무시하는 것에 불과하다고 판단하였다.66)
(6) 청구인의 투자가 케냐 국내법상 적법한 투자가 아니라서 케냐-영국 BIT에 의해 보호되는 투자가 아니라는 항변에 관한 쟁점 및 중재판정부의 판단
본건 중재에서 가장 쟁점이 된 것은, 케냐-영국 BIT에 의해 보호되는 투자에 해당하려면 (케냐 국내법상) 적법한 투자여야 하는지 여부와, 본건에서 청구인이 피청구국의 행위로 인해 침해되었다고 주장하는 투자, 즉 SML 351이 케냐 국내법상 적법하게 취득되었는지 여부였다.
중재판정부는 이에 대해 아래와 같이 세부쟁점으로 나누어 각각 판단하였다.
① 케냐-영국 BIT가 투자가 보호대상에 해당하려면 적법한 투자여야 한다는 묵시적인 요건을 포함하고 있는가?
(가) 피청구국 측 주장
피청구국은, 국가가 그들의 법을 위반하여 이루어진 투자에 대해서까지 ICSID 분쟁해결절차를 허용했다고 간주할 수는 없다는 판정례(Phoenix Action, Ltd. v. The Czech Republic, ICSID Case No. ARB/06/5, Award, 19 April 2009)를 근거로 들면서 케냐-영국 BIT에 명시적인 조항이 없다고 하더라도 적법한 투자만이 보호대상에 해당한다는 결론은 묵시적으로 도출된다고 주장하였다.67)
또한 피청구국은 Jacob Juma가 Masibo 커미셔너와 함께 부패한 방식으로 SML 351 발행에 관여하였으며, 부패행위에 기반한 투자는 보호 받을 수 없다는 주장을 개진하였다.68) 이를 뒷받침하는 주장으로 Jacob Juma가 Masibo 커미셔너에게 뇌물을 제공했다는 증거가 있으며, Harie Ndung’u가 증언하기를 Jacob Juma로부터 본인과 Masibo에게 각각 약 미화 1,500 달러에 달하는 뇌물이 전달되었다고 한 내용도 덧붙였다.69)
(나) 청구인 측 주장
청구인은 케냐-영국 BIT에 보호대상 투자가 적법해야 한다는 명시적 요건이 없다고 주장하면서, 중재판정부는 당사국이 구체화하지 않은 요건을 관할 부인 사유로 삼을 수 없다고 한 판정례(Bear Creek v. Perú, Award, 30 November 2017)를 원용하였다.70) 또한 청구인은 설사 규제에 부합한 투자인지 여부가 관할 쟁점으로 다루어지더라도, 자신의 규제 위반이 협정상 보호 배제라는 “가혹한 결과(harsh consequence)”에 상응할 정도의 “불법(illegalities)”에 이르지는 않는다고 주장했다.71) 청구인은 케냐의 부패행위 관련 주장은 근거 없으며, 심리 당시 Masibo 커미셔너에 대한 그 어떠한 주장도 개진하지 않은 것으로 보아 이미 포기한 주장으로 밖에 볼 수 없다고 주장하였다.72)
(다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 우선 Jacob Juma는 사망했으므로 본인에 대한 변호가 불가능하다는 점을 지적하였다.73) Masibo 커미셔너에 대해서는 피청구국이 Masibo 커미셔너의 부패행위에 대한 책임을 묻고자 하였다면 Masibo 커미셔너가 자신의 행위에 대하여 설명할 수 있는 기회를 주어야 했으나, 피청구국이 이에 실패하였다고 지적하였다.74) 그러면서 동시에 부패행위 또는 불성실로 인한 투자는 투자 조약의 보호를 받을 수 없다고 주장하는 것은 부당하다고 보였다.75)
이에 따라 중재판정부는 Masibo 커미셔너에 대한 부패행위 관련 주장을 기각하였다.76)
중재판정부는 피청구국의 주장을 받아들여 특히 “허가, 면허”와 같은 유형의 투자는 그 자체가 피투자국 법규의 산물이나 다름없기 때문에 국내법에 부합하게 이루어진 투자일 것이 요구된다고 판단하였다77). 다만, 사소한 규제 위반만으로 보호가 거부되는 것은 아니고 Kim v. Uzbekistan 사건에서 설시된 바(Kim v. Uzbekistan, Decision on Jurisdiction, 8 March 2017)와 같이 비례원칙에 따라 판단해야 한다는 점은 인정하였다.78)
또한, 문제가 된 광업법의 해석과 관련하여, 이를 단순히 허가와 면허를 발급하게 하는 법령으로 이해하기보다, 보다 넓은 범위의 케냐법 법체계 안에서 광업법의 목적을 고려하여 조화롭게 해석할 필요가 있다는 원칙도 언급하였다.79)
② 청구인은 케냐 국내법에 따라 투자를 하였는가?
SPL 256에 대한 중재판정부의 판단: SPL, 즉 특별탐사면허는 소득을 발생시키는 면허가 아니라 비용지출(탐사행위)을 발생시키는 면허로 보는 것이 타당하다.80) 물론 탐사행위는 그 자체로 수익성 있는 광산 개발의 시작점이 될 수 있으나, 청구인은 음리마 힐의 광산으로서 경제성을 입증하는데 실패하였다.81) 또한, 청구인이 상당한 양의 음리마 힐 광물 탐사 데이터를 케냐 정부에 제출한 것은 사실이나, 이는 채굴면허를 보유하지 않은 상태에서 앞으로 채굴면허를 취득하고자 하는 취지에서 비롯된 것으로, 해당 행위에서 보호받을 수 있는 투자는 존재하지 않았다.82)
SML 351에 대한 중재판정부의 판단: 우선 중재판정부는 Masibo 커미셔너의 설명을 배척하며 SML 351이 SPL 256을 “재승인”한 것이라는 주장을 받아들이지 않았다.83) 중재판정부는 SML 351이 케냐법을 위반하여 발급된 것이라 국제법상 처음부터 무효(void ab initio)라고 판단하였으며,84) 따라서 보호대상 투자가 아니고, 중재판정부에게 관할이 없다고 결론 내렸다.85)(자세한 내용은 이하 4항 참고.)
(가) 피청구국 측 주장
피청구국은 위 3.가.항에서의 주장에 덧붙여 Masibo 커미셔너가 채굴면허를 보유하였는지 여부는 케냐법 상의 쟁점으로서 여러 투자중재판정례를 사례로 들며 중재판정부가 관할을 가질 수 없는 사안이라고 주장하였다.86)
(나) 청구인 측 주장
청구인은 Masibo 커미셔너가 SPL 256을 SML 351로서 ‘재승인’할 법적 권한 및 광범위한 재량을 가지고 있었고, 따라서 청구인이 SML 351을 적법하게 취득하였다고 주장하였다.87) 나아가 청구인은 Masibo 커미셔너의 재량이 적절히 행사되었는지 여부는 중재판정부가 판단할 수 있는 대상이 아니라고 주장하였다.88)
(다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 피청구국의 주장을 받아들여 SML351 발급은 케냐 관련 법령 해석상 Masibo 커미셔너의 권한 범위를 벗어나는 행위라 처음부터 무효라고 판단했다.89) 나아가 중재판정부는 설사 SML 351 발급이 Masibo 커미셔너의 권한 범위 안에 포함되고, SML 351의 위법성에 대한 입증책임이 피청구국에 있다고 하더라도 Masibo 커미셔너의 SML 351 발급행위는 관련 법령을 위반하고 적법한 재량 범위를 넘어선 위법한 행위에 해당한다고 판단하였다.90)
지금 전세계적 관심사 중 하나는 바로 “기업의 사회적 책임 (Corporate Social Responsibility)” 문제이다. 우리 국내적으로도 CSR을 강조하는 분위기가 확산되고 있고 그 연장선상에서 (Environmental, Social & Governance: ESG)를 강조하는 분위기도 힘을 받고 있다. 이러한 흐름 하에서 외국인 투자로 설립된 기업에 대해서도 이러한 의무 준수를 요청하는 목소리 역시 높아지고 있다. 나아가 최근 투자협정에는 CSR이 아니더라도 환경, 인권 등 개별 이슈에 대해 외국인 투자자가 투자 유치국 영역 내에서 관련 의무를 준수할 것을 요구하는 내용이 포함되기도 한다.
본 사건은 ESG 관련 중재사건의 대표적 사례 중 하나로 알려져 있으며 최근 ESG에 대한 관심이 높아지면서 더욱 주목받게 되었다. 특히 중재판정부가 투자자는 투자 유치국의 (환경 관련) 법률을 준수해야만 투자협정상 보호의 대상이 될 수 있다고 판시한 점은 추후 우리나라의 ESG 관련 입법에 있어서 참고할 가치가 있다. 또한 케냐-영국 BIT에 보호대상 투자가 국내법에 부합해야 한다는 명시적인 규정이 없음에도 불구하고 이를 묵시적인 요건으로 인정하고 위와 같은 결론을 내렸다는 점에서도 외국인 투자의 국내법 위반 여부가 문제되는 다른 사건에 참고가 될 수 있을 것이다. 특히 이러한 고려는 외국인 투자자에 대한 반소 제기의 가능성도 열어 둔다는 측면에서 앞으로 ISDS 제도 변화에 중요한 시사점을 제시하고 있다. 요컨대 투자 유치국 정부의 투자협정 위반을 주장하는 외국인 투자자와 동일한 외국인 투자자의 투자협정 위반 (CSR 조항 위반 내지 인권/환경 보호 조항 위반)을 주장하는 투자 유치국 정부 입장이 서로 맞서게 되는 형국이다. 이러한 분쟁은 반소를 통해 통합적으로 해결하는 것이 가장 적절할 것이다. 이와 같이 투자협정 자체에서 투자 유치국 정부뿐 아니라 외국인 투자자의 의무도 규율하는 흐름이 강화되는 현재 추세는 반소 제도 도입과 확산에도 상당한 영향을 미칠 것이다.
한편 본 사건의 의의는 ESG 관련 대표 중재사건이라는 점에만 한정되는 것은 아니다. 투자자의 입장에서 보자면, 투자 유치국의 승인을 받아 진행하는 투자의 경우 해당 승인을 하는 정부기관 관계자의 권한 범위를 정확하게 이해하는 것이 중요하다는 점을 보여주는 사건이기도 하다.
반대로 투자 유치국의 입장에서 보면, 본건 중재판정부가 케냐 광업법의 목적을 보다 넓은 법 체계 안에서 합목적적으로 해석한 것과 같이, 쟁점이 되는 법규 내지 법조항 자체뿐만 아니라 관련 법 체계(system) 전반에 걸친 일관된 방향성 역시 중재판정부의 고려 대상이 될 수 있음을 시사하는 판정례라고 할 수 있다.
현재 국제경제환경이 급변하면서 희토류 및 천연자원의 해외 수급처 확보가 점차 중요해지는 만큼, 이 사건은 우리 기업의 해외 자원확보 및 개발을 위한 투자에 있어서 참고할 만한 시사점을 제시하고 있다. 우리 기업들의 ESG 경영이 전제되어야 투자협정상 보호를 구하는 데에도 용이하다는 점을 이 사건은 보여주고 있다.
작성자 윤석준 변호사 | 법무법인 피터앤김
조아라 변호사 | 법무법인 피터앤김
감수자 이재민 교수 서울대학교 법학전문대학원
※ 본 판례 해설 내용은 작성자와 감수자의 견해이며, 이는 산업통상자원부의 공식적인 의견과 무관합니다.
1) Cortec Mining v. Kenya (ICSID Case No. ARB/15/29), Award of the Tribunal (22 October 2018), at para. 231.
2) Ibid at para. 42.
3) Ibid at para. 43.
4) Ibid at para. 43(d).
5) Ibid at paras. 44-46.
6) Ibid.
7) Ibid.
8) Ibid at para. 47.
9) Ibid at para. 51.
10) Ibid at para. 53.
11) Ibid at para. 54.
12) Ibid.
13) Ibid.
14) Ibid at para. 73.
15) Ibid at para. 69.
16) Ibid at para. 73.
17) Ibid at para. 74.
18) Ibid at para. 75.
19) Ibid at para. 77.
20) Ibid at para. 78.
21) Ibid at paras. 80-81.
22) Ibid at paras. 82-83.
23) Ibid at para. 106.
24) Ibid at para. 111.
25) Ibid.
26) Ibid at paras. 123-152.
27) Ibid at para. 120.
28) Ibid at para. 121.
29) Ibid at paras. 187.
30) Ibid at para. 159-161.
31) Ibid at para. 161.
32) Ibid at para. 163.
33) Ibid at paras. 165-166.
34) Ibid at para. 196.
35) Ibid at para. 197.
36) Ibid at para. 198.
37) Ibid at para. 199.
38) Ibid at para. 200.
39) Ibid at para. 202.
40) Ibid at para. 203.
41) Ibid at para. 206.
42) Ibid at paras. 212-223.
43) Ibid.
44) Ibid at para. 405.
45) Cortec Mining v. Kenya (ICSID Case No. ARB/15/29), Decision on Application for Annulment (19 March 2021), at para. 299.
46) Cortec Mining v. Kenya (ICSID Case No. ARB/15/29), Award of the Tribunal (22 October 2018), at para. 146.
47) Ibid at para. 147.
48) Ibid at paras. 147-152.
49) Ibid.
50) Ibid at para. 154.
51) Ibid at paras. 239-243.
52) Ibid at paras. 236-238.
53) Ibid at para. 244.
54) Ibid.
55) Cortec Mining v. Kenya (ICSID Case No. ARB/15/29), Award of the Tribunal (22 October 2018), at para. 269.
56) 영국-케냐 BIT, 제8조 제2항
A company which is incorporated or constituted under the law in force in the territory of one Contracting Party and in which before such a dispute arises the majority of shares are owned by nationals or companies of the other Contracting Party shall in accordance with Article 25(2)(b) of the [ICSID] Convention be treated for the purposes of the [ICSID] Convention as a company of the other Contracting Party.
57) Cortec Mining v. Kenya (ICSID Case No. ARB/15/29), Award of the Tribunal (22 October 2018), at paras. 267-268.
58) Ibid at paras. 270-273.
59) Ibid at para. 281.
60) Ibid at paras. 277-280.
61) Ibid at paras. 282-283.
62) Ibid at paras. 284-286.
63) Ibid at para. 297.
64) 1. Contribution by the investor; 2. Duration of performance; 3. Participation in the risks of the transaction; 4. Contribution by the investor to the economic development of the host State. Salini Costruttori SpA v. Kingdom of Morocco 참조.
65) Cortec Mining v. Kenya (ICSID Case No. ARB/15/29), Award of the Tribunal (22 October 2018), at paras.288-296.
66) Ibid at paras. 298-302.
67) Ibid at para. 318.
68) Ibid at para. 184
69) Ibid at paras. 183 and 397.
70) Ibid at para. 314.
71) Ibid at para. 316.
72) Ibid at para. 231(b)
73) Ibid at para. 184.
74) Ibid.
75) Ibid.
76) Ibid at para. 186.
77) Ibid at para. 319.
78) Ibid at para. 320.
79) Ibid at para. 321.
80) Ibid at paras. 328-331.
81) Ibid.
82) Ibid.
83) Ibid at paras. 332-333.
84) Ibid.
85) Ibid.
86) Ibid at paras. 337-342.
87) Ibid at paras. 335-336.
88) Ibid.
89) Ibid at paras. 343-365.
90) Ibid at para. 387.
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