Eli Lilly v. Canada (UNCITRAL, ICSID Case No. UNCT_14_2)_f.pdf
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가. 사건명
나. 청구의 근거가 된 협정 및 절차 규정
다. 당사자
(1) 청구인
(2) 피청구국
라. 중재판정부 구성
마. 청구인의 청구 취지의 요지
① 피청구국의 NAFTA 제11장 위반으로 인하여 발생한 청구인의 손해 최소 약 5억 캐나다 달러 및 특허권을 상실하거나 이를 행사하지 못하게 됨에 따라 청구인이 지출한 금액의 배상 청구;
② 이에 대한 판정 전, 후 발생 이자의 지급 청구;
③ 중재판정으로 인해 발생할 세금 상당 금액의 지급 청구.1)
바. 사건의 배경 및 판정요지
청구인 Eli Lilly는 캐나다 내 Eli Lilly Canada Inc.(“Lilly Canada”)라는 자회사를 보유하고 있던 미국 국적의 제약회사로, 캐나다에서 1991년 Zyprexa라는 정신분열증(Schizophrenia) 치료제의 특허를 신청하여 취득하였고, 1996년에는 Strattera라는 주의력 결핍 과잉행동장애(Attention Deficit Hyperactivity Disorder, “ADHD”) 치료제의 특허를 신청하였고, 각 치료제에 대한 특허가 인정되었다. 그러나 캐나다 법원은 2010년과 2011년에 각각 해당 치료제들의 특허를 취소하는 판결을 내렸으며, 캐나다 대법원은 이 판결들을 확정하였다. Eli Lilly의 치료제들에 대한 특허가 취소된 근거로서 Promise Utility Doctrine(특허신청자가 특허신청 당시에 존재하는 증거들로 발명의 효능을 입증할 것을 요구하는 원칙)이 인용되었는데, 캐나다 법원은 Eli Lilly가 해당 원칙에 따른 요구사항을 충족하지 못하였다고 판시하였다.
이러한 캐나다 법원의 판결에 반발하여 Eli Lilly는 캐나다 법원의 특허 취소 판결이 NAFTA 제1105조와 제1110조 위반에 해당한다고 주장하며 투자중재를 신청하였으나 중재판정부는 청구인의 청구를 모두 기각하였다.
가. 캐나다 특허법(Canadian Patent Law) 상 특징
본건 중재는 캐나다의 특허법(Canadian Patent Act)에 기반하고 있다. 이 법률에 대하여 캐나다 대법원은, “발명가는 특허법의 요건에 따라서 특허를 취득하며, 그 이상 또는 그 이하의 요건도 존재하지 않는다”고 설명하였다.2) 즉, 캐나다 특허법에 의하면, 특허는 특정 법적 요건을 갖추면 발명가가 본인의 발명에 대하여 보유하게 되는 권리이며, 이를 취득하기 위해서는 발명에 관하여 의무적으로 공개해야 하는 정보들이 있었다. 그 중 하나가 발명이 유용하다는 것, 즉 “발명의 유용성(“Utility”)”을 증명하는 것이었다.3)
캐나다 특허법 상 Utility 관련 요건은 소명(Demonstrate)되거나 논리적으로 예상(“Soundly Predicted”)되는 것으로 충족될 수 있었다.4) 특히, 캐나다 대법원의 Monsanto v. Canada 판결에서 유래한 Sound Prediction Doctrine의 경우 의약품 관련 특허와 특히 연관이 있었다.5)이후 캐나다가 Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights와 NAFTA에 가입하면서 캐나다 특허법 관련 법규도 일부 변경되었는데, 예를 들어 이해당사자(Interested Person)가 특허의 정당성에 대하여 소송을 제기하여 이를 사후적으로 무효화할 수 있게 되었다.6)
나. Zyprexa 특허 및 특허 취소 판결
청구인 Eli Lilly는 1975년 캐나다에 Olanzapine이라는 물질에 대한 특허를 신청하였고7)1980년 특허가 인정되었다.8) 해당 물질은 정신분열증과 같은 정신질환 치료에 사용되었으며,9) 특허 기간은 1980년부터 1997년까지였다.10)
이어서 청구인은 1991년 4월 24일 Zyprexa라는 약품에 대한 특허를 신청하였다. 당시 청구인은 특허신청서에서 Zyprexa는 항정신병약물(Antipsychotics)로 분류되는 물질로서, 정신분열증(Schizophrenia) 및 정신분열형장애(Schizophreniform Illness)와 같은 심각한 정신질환을 치료하는데 사용가능한 새로운 유기화합물(Novel Organic Compound)이라고 소개하였다.11) 그러나 Zyprexa의 실질적 유효 성분(Active Ingredient)은 이미 청구인이 특허를 소유한 Olanzapine이었다.12)
Eli Lilly의 캐나다 자회사 Lilly Canada는 1995년 10월 13일 캐나다지식재산청(Canada Intellectual Property Office, “CIPO”)에 Zyprexa 특허에 대한 심사를 요청하였고, CIPO는 1998년 7월 14일 Zyprexa 특허를 발급하였다.13) 이와 동시에 Eli Lilly는 Zyprexa의 상업화에도 적극적이었는데, 캐나다 보건부 장관이 1996년 10월 28일 Zyprexa 알약에 대한 조건 준수 통지(Notice of Compliance, “NOC”)를 발행하자, 같은 해 즉시 Zyprexa를 캐나다 시장에 출시하였다.14)
Zyprexa 특허에 관한 문제는 2007년 6월 6일 캐나다 국적의 제약회사인 Novopharm Ltd.(이후 Teva Canada Ltd.로 회사명을 변경함)이 캐나다 정부로부터 Zyprexa의 복제약(Generic Medicine) 판매 허가승인을 받으면서 시작되었다.15) 청구인의 자회사 Lilly Canada는 캐나다 정부가 Novopharm에 NOC를 발행해주는 것을 금지해달라는 법원 명령을 신청하였으나, 이 신청은 2007년 6월 5일 기각되었다.16)
이에 Lilly Canada는 Novopharm을 상대로 특허권 침해소송을 시작하였고, 캐나다 연방법원은 2009년 10월 5일 Lilly Canada의 청구를 기각하였다.17) 이 기각 판결에서 법원은 Zyprexa 특허를 무효화하였는데, 그 핵심적 이유는 Zyprexa 특허는 1997년 만료된 Olanzapine 특허를 새로운 물질로 포장하여 연장하려는 수법에 불과했다는 것이다.18)
Lilly Canada는 항소하였고, 캐나다 항소법원은 1심법원으로 파기 환송하였다.19) 그러나 환송심에서도 Lilly Canada는 패소하였는데, 이번에는 캐나다 연방법원이 2011년 11월 10일 판결에서 “(Zyprexa)를 처음 개발했다는 1991년 당시의 발명가들이 보유한 자료 및 증거만으로는 해당 물질에 존재한다고 주장한 효용을 소명하거나 논리적으로 예측할 수 없었을 것이다”라는Novopharm 측의 주장을 받아들였기 때문이다.20)
이후 캐나다 연방 항소법원은 2012년 9월 10일, 캐나다 연방 대법원은 2013년 5월 16일 각각 Lilly Canada의 항소와 상고를 기각하여 Zyprexa 특허의 취소를 확정하였다.21)
다. Strattera 특허 및 특허 취소 판결
청구인은 1979년 Atomoxetine을 포함한 복수의 화합물들에 대한 특허를 취득하였다.22) 당시 청구인은 화합물들이 “향정신성의약품(Psychotropic Agent), 특히 항우울제(Anti-depressant)로서 유용”하다고 설명하였다.23) 이후 청구인은 1985년 재차 특허를 신청하는데, 이번에는 Atomoxetine에 대해서만 특허를 신청하였다. Atomoxetine에 대한 설명은 큰 변동 없이 항우울제로 유지되었다.24)
이후 미국의 매사추세츠 종합 병원(Massachusetts General Hospital)의 의사들은 청구인에게 Atomoxetine의 ADHD에 대한 성능 임상검사를 제안하였다.25) 임상시험은 1995년 1월부터 4월까지 진행되었으며, 미국 심리학 저널(American Journal of Psychology)에 그 결과가 기고되었다.26)
이 결과에 근거하여 청구인은 1996년 1월 4일 Atomoxetine의 새로운 용도로 ADHD의 치료를 언급하며 특허를 신청(통칭 “Strattera 특허”)하였고, 2001년 2월 27일 CIPO에 Strattera 특허에 대한 실험을 진행할 것을 요청하였다.27) 이후 CIPO는 2002년 10월 1일 Strattera 특허를 발급하였다.28)
Strattera에 대한 NOC는 2004년 12월 24일 발행되었고, 청구인은 Strattera를 시장에 공개하였다.29)
Strattera 특허의 유효성 또한 Novopharm과의 분쟁이 단초가 되었다. Novopharm은 Strattera 특허의 유효성을 다투는 소송을 제기하였고,30) 캐나다 연방 법원은 2010년 9월 14일자 판결에서 Strattera 특허가 비록 메사추세츠 종합 병원에서 Atomoxetine이 ADHD 치료에 효과가 있다는 연구 결과에 기초한 논리적 예상(Sound Prediction)에 근거하고 있으나, 이를 증명하기 위한 자료를 공개하지 않았다고 지적하였고, 이에 터잡아 유용성이 없음을 이유로 Strattera 특허를 취소하는 판결을 내렸다.31)
청구인은 2011년 7월 5일 캐나다 연방 항소 법원에 항소하였으나 항소는 기각되었고32), 이어서 2011년 12월 8일 캐나다 연방 대법원에 상고하였으나 이 또한 기각되어, Strattera 특허의 취소가 확정되었다.33)
가. 본안 전 항변에 관한 주요 쟁점 및 중재판정부 판단
(1) 피청구국 측 시적 관할 항변: 청구인의 NAFTA 제1116조 제2항 및 제1117조 제2항 위반
(가) 피청구국 측 주장
피청구국은 2 차 주장서면(Rejoinder)에서 처음으로 중재판정부의 시적 관할권(Rationae Temporis)을 다투었는데, 이는 청구인이 2 차 주장서면(Reply)에서 제기한 청구가 NAFTA 제 1116조 제2항34) 및 제1117조 제2항35)에 따라 3년의 제척기간(Limitation Period)에 의해 배척된다는 것이었다.36)
이러한 피청구국의 주장은 청구인의 청구는 실질적으로 피청구국 법원의 Promise Utility Doctrine 적용 행위를 문제삼고 있는 것이라는 해석에 근거하고 있었다.37) Promise Utility Doctrine 은 2000 년대 중반 도입된 원칙으로, (i) 특허 등록 시 “효능(promise)”을 밝히도록 요구하고, (ii) 효능의 Utility 를 증명하는데 있어 특허 지원 이후에 제작된 증거(evidence)를 배척하며, (iii) Utility 의 ‘논리적 예상’을 뒷받침하기 위한 증거를 함께 제출하도록 요구하였다.
피청구국은 이 원칙이 2002-2008 년에 걸쳐 캐나다 연방 법원에서 발현한 것이며, 청구인은 이 원칙의 적용으로 인하여 손해를 보았다고 주장하는 2009년 10월 22일자 Raloxifene 사건 판결로부터 NAFTA 제1116조 제2항 및 제1117조 제2항 하 3년의 제척기간 내에 중재를 신청 했어야 한다고 주장하였다.38) 그러나 청구인은 해당 판결로부터 약 4년이 지나고 나서야 본건 중재를 통하여 Promise Utility Doctrine 에 대한 청구를 개진하였고, 이것은 청구인이 Promise Utility Doctrine 에 대하여 문제를 제기할 수 있었던 3년의 제척기간을 도과한 것이기 때문에, 제기된 청구에 대해 중재판정부는 관할이 없다고 주장하였다.39)
(나) 청구인 측 주장
청구인은 본건중재에서의 청구는 피청구국의 Zyprexa, Strattera 특허 취소행위에 대한 것이지, Raloxifene 사건에 대한 것이 아니라고 주장하였다.40) 따라서 본건중재에서의 제척기간은 Strattera 특허가 캐나다 연방 대법원에서 취소 확정된 2011년 12월 8일, Zyprexa 특허가 같은 법원에서 취소 확정된 2013년 5월 16일로부터 기산되어야 하며,41) 본건 중재는 각 날짜로부터 3년 제척기간 내인 2013년 9월 12일에 개시되었으므로 제척기간을 도과한 것이 아니라는 주장을 개진하였다.42)
(다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 시적 관할권(ratione temporis)을 다투는데 있어 제척기간이 시작되는 시점인 “alleged breach”의 시점을 당사자들 간 다투고 있고, 청구인은 중재판정부의 관할이 있음을 입증하려는 당사자이기 때문에, “alleged breach”는 신청인이 제출한 내용을 기반으로 식별되어야 한다고 판시하였다.43) 또한 중재판정부는 청구인은 Promise Utility Doctrine 의 적용에 따른 Zyprexa 와 Strattera 특허의 취소를 문제 삼은 것이지, Promise Utility Doctrine 의 개념이나 이 원칙이 적용된 Raloxifene 특허 취소 사건을 문제 삼은 것은 아니었다고 설시하였다.44)
상기한 내용에 따라 중재판정부는 제척기간의 시작점이 되는 “alleged breach”의 시점은 Strattera 특허와 Zyprexa 특허가 캐나다 대법원에서 각 취소 확정된 2011년 12월 8일과 2013년 5월 16일 사이의 날짜라고 볼 수 있으며,45) 청구인이 2013년 9월 12일 중재신청서를 제출한 것을 고려했을 때, 3년의 제척기간 만료 전에 본건 중재를 적법하게 개시하였다고 판단하였다.46)
(2) 피청구국의 관할 항변이 적시에 이루어졌는지 여부(Timeliness)
(가) 피청구국 측 주장
피청구국은 다음과 같은 이유로 피청구국 측 관할 항변이 적시에 제기된 것이라고 주장하였다.47)
① 피청구국은 가능한 최대한 이른 시점에(as early as possible) 관할항변을 제기하였음;
② 청구인은 관할 항변 제기 시점으로 인하여 권리를 침해당한 바 없음(not prejudiced);
③ 피청구국의 NAFTA 제1116조 제2항 및 제1117조 제2항에 근거한 관할항변은 포기(waive)될 수 없음.
특히 피청구국은 청구인이 2 차 주장서면 제출 전에는 Zyprexa 및 Strattera 특허의 취소에 관한 주장만 개진하였기 때문에, 피청구국의 2 차 주장서면 제출 전에는 NAFTA 제1116조 제2항 및 제1117조 제2항에 근거한 관할 항변을 제기할 필요가 없었음을 강조하였다.48) 또한 피청구국은 관할 항변이 제기된 시점이 심리기일 약 6 개월 전으로, 청구인이 서면으로 대응할 시간이 충분했다고 주장하였다.49)
(나) 청구인 측 주장
청구인은 본건중재의 중재규칙인 UNCITRAL 중재규칙 제21조 제3항50)에 따라 어떠한 관할권 항변도 피청구국의 1 차 주장서면 제출 후에 제기될 수 없다고 반박하였다.51)따라서 피청구국이 2차 주장서면에서 처음으로 관할 항변을 제기한 것은 UNCITRAL 중재규칙 제21조 제3항을 위반한 것으로, 피청구국의 관할 항변은 정해진 기한을 도과하여 제기된 것이므로 기각되어야 한다고 주장하였다.52)
또한 피청구국의 때늦은 관할 항변 제기는 청구인의 권리를 침해하는(prejudicial) 행위였다고 주장하였는데,53) 이를 뒷받침하는 근거로는 피청구국이 청구인의 관할 항변에 답변할 기회를 박탈하려는 시도가 있었다고 하였다.54)
(다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 UNCITRAL 중재규칙 제21조 제3항에 따라 피청구국의 관할 항변이 배척되어야 하는지 여부에 대하여 판단할 필요가 없다고 보았는데, 이는 상기한 사유로 인하여 피청구국의 관할 항변은 기각되어야 한다고 판단하였기 때문이다.55)
나. 본안에 관한 주요 쟁점 및 중재판정부 판단
(1) NAFTA 제1110조 불법 수용(Expropriation) 금지 의무 위반에 대한 당사자 주장
(가) 청구인 측 주장
청구인은 방글라데시 법원의 상사중재 판정 취소 판결(annulment)을 간접 수용(indirect expropriation)으로 인정한 Saipem v. Bangladesh 사건을 예로 들며 사법 조치(judicial measure)가 투자자의 권리 또는 투자를 실질적으로 박탈(substantial deprivation)하고 국제법을 위반하는 경우 이는 간접 수용에 해당한다고 주장하였다.56)
청구인은 간접 수용을 주장하면서, 국가책임(State Responsibility)을 따지는 쟁점에 있어 사법부(judiciary)의 행위가 국가책임으로 이어지는 경우는 사법부인(denial of justice; 사법거부 등으로 해석되기도 함)에 해당하는 경우만으로 제한된다는 견해에 반박하고자 한 것으로 보인다.
청구인은 사법부인 해당 여부와 별도로 법원의 판결을 “수용”으로 인정한 복수의 사건들을 인용하였는데, 사법부인과 관련 있는 적법절차 위반이 없음에도 불구하고 사법부의 재판 결과가 수용에 해당할 수 있다(Rumeli Telkom v. Kazakhstan)는 판정 사례 등을 예로 들었다.57)
(나) 피청구국 측 주장
피청구국은 NAFTA 제11장 하 사법 조치에 관련된 투자 유치국의 유일한 실질적 의무(substantive obligation)는 투자자의 사법부인을 방지하는 것이라고 해석하였다.58) 즉, 사법조치가 국가의 책임으로 연결되는 유일한 채널은 사법부인이라는 것이 피청구국의 입장이었던 것이다.
이러한 기조 아래, 피청구국은 법원 판결이 수용에 해당할 수 있는 유일한 사유는 사법부인에 해당하는 경우뿐이라고 주장하였다.59) 이를 뒷받침하기 위해서 피청구국은 청구인이 본건과 무관하다고 주장한 Azinian v. Mexico60) 및 Loewen v. USA61) 사건 판정례를 인용하였다.
또한 피청구국은 청구인이 인용한 Saipem v. Bangladesh 사건의 해석 또한 반박하였는데, 피청구국은 이 사건에서 수용이 인정된 계기는 방글라데시 법원의 권리 남용으로 볼 수 있는 지나치게 비정상적인 행위였으며, 이 사건의 의미를 제대로 해석하면, 이 역시 사법부인 관련 사건이라고 주장하였다.62)
(2) NAFTA 제 1105 조 최소대우기준(Minimum Standard of Treatment) 의무 위반에 대한 당사자 주장
(가) 청구인 측 주장
사법부의 행위에 대해, 사법부인 외의 사유로 국가에 책임을 물을 수 있다는 청구인 측 주장의 방향성은 최소대우기준 위반 관련 주장에서 더 분명하게 드러난다. 청구인은 다수의 투자중 재판정례를 인용하며 사법 조치에 적용될 수 있는 최소대우 기준은 사법부인으로 한정되지않는다는 점을 강조하였다.
예를 들어 청구인이 인용한 사건들 중 White Industries v. India 에서는 사법부인 외에 정당한 기대 보호(protection of legitimate expectations)와 투명성(transparency)이 인도 법원의 조치를 검토하는데 적용되었고,63) Frontier Petroleum v. Czech 사건에서는 체코 법원의 판결이 자의적(arbitrary) 또는 차별적(discriminatory)이었는지 다루어졌다.64)
이에 더하여 청구인은 피청구국이 사법부인이 법원 판결에 따른 국가의 책임 여부 판단에 적용될 수 있는 유일한 기준이라는 입장을 뒷받침하는 판정례를 제시하는데 실패하였다고 주장하였다.
청구인은 Waste Management v. Mexico, Azinian v. Mexico 및 Loewen v. USA 사건들은 특수한 사건 배경으로 인하여 피청구국의 입장을 뒷받침하는 판정례가 아니라고 선을 그었다.65)
(나) 피청구국 측 주장
피청구국은 NAFTA 제 1105 조 해석에 관하여 NAFTA Free Trade Commission’s Nots of Interpretation of Certain Chapter Eleven Provisions dated 31 July 2001 (“FTC Note”)의 해석을 참조하였는데 66), FTC Note 는 NAFTA 제 1105 조에서 정한 투자 유치국의 의무의 내용은 국제관습법적으로 인정되는 외국인에 대한 최소대우기준에서 비롯된다고 주장했다.67) 나아가 피청구국은 국가 사법기관에 적용되는 유일한 국제관습법적 규칙은 사법부인(denial of justice)라고 주장하였다.68)
피청구국은 또한 최소대우기준 위반은 Waste Management II 사건 판정에서 언급하는 바와 같이, 판단의 대상이 되는 행위가 “자의적이고, 심각하게 불공평, 불공정 또는 비정상적(arbitrary, grossly unfair, unjust or idiosyncratic)”이거나 “사법 질서(judicial propriety)를 위협하는 결과로 이어지는 적법절차(due process)의 부재와 관련”되어있어야 한다고 주장하였다.69) 피청구국은 이러한 기준(threshold)이 Glamis Gold v. USA, Cargill v. Mexico, Mobil and Murphy v. Canada 및 International Thunderbird v. Mexico 등 사건에서 확인되었다는 점도 덧붙였다.70) 요컨대 피청구국은 최소대우기준 위반의 기준이 매우 높으며, 캐나다 법원의 특허 취소행위는 이러한 기준을 넘을 만큼 심각한 위반이 아니었다는 주장을 개진한 것이다.
(3) NAFTA 제1110조 및 제1105조 위반 주장에 대한 중재판정부의 판단
중재판정부는 당사자들이 피청구국의 사법 조치가 사법부인에 이르지 않더라도 NAFTA 제1105조 또는 제1110조 위반에 해당할 수 있는지를 다투었다고 보았으며, 피청구국의 NAFTA 제1105조와 제 1110조 위반 여부에 다음과 같은 판단을 하였다.71)
첫째, 사법부도 국가의 기관이기 때문에 사법행위(judicial act)는 원칙적으로 국가의 책임이라고 판시하였다.72)
둘째, NAFTA 제1105조 위반이 성립하기 위해서는 “충분히 비상식적이고 충격적인 행위(act that is sufficiently egregious and shocking)”가 있어야 하며, 이러한 행위에는 사법부인 뿐 아니라, “명백하게 자의적인 행위(manifest arbitrariness)”와 “악의적인 불공정(blatant unfairness)”도 포함된다는 Glamis Gold 사건 판정을 원용하였다.73)
셋째, 명백하게 자의적인 행위 또는 악의적인 불공정과 같은 충분히 비상식적이고 충격적인 행위와 사법부인은 서로 다른 개념임이 분명하다는 의견을 제시했다. 또한 법원의 행위가 명백히 자의적이거나, 악의적으로 불공정한 경우에는 법원의 행위로 인한 투자 유치국의 투자자 보호규정 위반이 인정될 가능성이 원칙적으로는 존재할 수 있음을 인정하였다.74)
넷째, 투자중재판정부는 피청구국 법원 판결의 상소심 재판부 역할을 하지 않는다는 점을 다시 한번 확인하였다.75)
다섯째, NAFTA 제1110조 제1항에 따른 수용은 제1105조 제1항 및 적법절차에 따를 것을 요한다는 점에 기하여 제1105조와 제1110조의 연관성을 인정하였다.76)
여섯째, 청구인의 제1105조 제1항 및 제1110조 위반 주장을 입증하기 위한 충분한 사실 기반이 없다고 판시하였다. 따라서, 피청구국의 행위가 사법부인에 해당하는지를 판단하는 기준과 무관하게 청구인의 주장은 제1105조 및 제1110조 위반 요건을 충족시키지 못하여 기각되어야 한다고 판단하였다.77)
(4) Promise Utility Doctrine 에 대한 중재판정부의 판단
당사자들이 Promise Utility Doctrine과 관련하여 개진한 주장들 가운데 NAFTA 제1105조 및 제1110조 위반과 관련된 부분은 다음과 같다. 이는 투자중재판정부가 투자 유치국의 사법조치를 바라보는 시각을 잘 드러내는 사례이다.
(가) 신청인 측 주장
신청인은 Promise Utility Doctrine은 “예측불가능하고 일관적이지 못하며(unpredictable and incoherent)” “어떠한 정당한 공적 목적에도 기여하지 못한다(serves no legitimate public purpose)”며 Promise Utility Doctrine과 이를 구성하는 세가지 요건들은 자의적(arbitrary)이라고 주장하였다.78)
신청인은 또한 Promise Utility Doctrine이 겉보기에는 중립적이지만, 제약 분야에서 실질적인 차별(de facto discrimination) 효과를 보이고 있으며, 이는 NAFTA 제1709조 제7항에 의하여 금지되는 것이자 넓은 의미에서 제1105조 및 제1110조 위반과도 연결된다고 주장하였다.79)
(나) 피신청국 측 주장
피청구국은 Promise Utility Doctrine이 단독적인 Doctrine이라기보다는 캐나다 특허법상 존재하던 규칙들의 집합이며, 기존에 존재하던 특허법상 규칙 및 원칙들을 자의적이라고 비난하는 신청인의 주장은 배척되어야 한다고 주장하였다.80) 또한 피청구국은 신청인의 실질적 차별 관련 주장 또한 그 근거가 미약하며 특히 신청인이 제시한 제약 분야에서의 실질적 차별은 인과관계면에서 입증되지 않았다고 비판하였다.81)
(다) 중재판정부의 판단
중재판정부는 Promise Utility Doctrine은 캐나다에서 점진적으로 발전해온 법리로 청구인은 이 원칙이 캐나다 특허법 법리를 근본적(fundamental)이거나 심각하게(dramatic) 변경한 것이라는 점을 입증하지 못하였다고 판단하였다.82) 또한 중재판정부는 청구인이 Strattera와 Zyprexa 특허를 신청할 당시, Promise Utility Doctrine의 3가지 요건이 캐나다 법에 근간(foundation)을 두고 있었다고 설시하며, 청구인이 충분히 Promise Utility Doctrine의 발전을 예측할 수 있었다고 판단하였다.83)
요컨대, 중재판정부는 피청구국 법원이 채택하고 발전시켜온 Promise Utility Doctrine의 요소들이 자의적이지 않으며, 예측 불가능하지도 않았다고 판단한 것이며, 따라서 NAFTA 제1105조 및 제1110조 위반 기준을 충족시키지 못했다고 결론 내린 것이다.84) (한편, 캐나다 법원은 본건 중재판정 이후인 2017년 6월 대법원 판결을 통해 Promise Utility Doctrine을 폐기한 것으로 알려져 있다.85)
본 사건은 투자 유치국 정부기관이 외국인 투자자의 특허를 취소한 행위가 투자협정 위반에 해당하는지가 쟁점이 된 첫 번째 국제투자중재 사례로 알려져 있다. 국제투자중재에서 지식재산권 문제가 다루어진 소수의 판정례 중 하나에 해당한다. 특허 분쟁 당사자가 특허 관련 분쟁을 해결하기 위한 수단 중 하나로 국제투자중재를 고려할 수 있음을 보여준 사례로 평가되기도 한다. 이분쟁은 외국인 투자자에 영향을 초래하는 다양한 정부 조치가 투자분쟁해결절차로 향할 가능성이 있음을 보여주고 있다.
이에 더하여, 투자중재에서 외국인 투자자가 위법하다고 주장하는 투자 유치국 정부의 조치가 사법부의 판결의 형태를 띠고 있는 경우에 “사법부인”에 해당하는 경우에만 협정상 의무 위반이 인정되는 것인지 여부를 정면으로 다루었다는 점에서도 이 판정은 의미가 있다. 중재판정부는 사법부의 행위에 대해서도, 사법부인 해당 여부뿐 아니라 NAFTA 제1105조의 최소대우기준 위반 여부 및 제1110조 수용금지의무 위반 여부 판단의 대상이 된다는 점을 명확히 밝히고 있다. 투자협정에 따라 투자 유치국의 사법기관이 준수해야 할 법적 의무의 범위를 명확히 했다고 볼 수 있다.
1993년 체결된 NAFTA는 2018년 USMCA로 대체되었다. 그러나 투자챕터에 포함된 핵심 조항은 대부분 그대로 남아 있어 본건 판정은 USMCA에서의 분쟁해결에도 여전히 중요한 의미를 내포하고 있다. 특히 본건 판정에서 NAFTA 제1105조가 국제관습법에 근거하고 있다고 판시한 점을 고려했을 때, USMCA에 근거한 사안에서도 본 판정례에서 중재판정부가 설시한 기준들은 여전히 의미가 있다고 할 수 있다.
작성자 윤석준 변호사 | 법무법인 피터앤김
조아라 변호사 | 법무법인 피터앤김
감수자 이재민 교수 서울대학교 법학전문대학원
※ 본 판례 해설 내용은 작성자와 감수자의 견해이며, 이는 산업통상자원부의 공식적인 의견과 무관합니다.
1) Eli Lilly v. Government of Canada (ICSID Case No. UNCT/14/2), Final Award (16 March 2017), at paras. 95-96.
2) Ibid, at para. 63.
3) Ibid at paras. 66-67.
4) Ibid at para. 67.
5) Ibid.
6) Ibid at para. 70.
7) Ibid at para. 71.
8) Ibid.
9) Ibid at para. 73.
10) Ibid at para. 80.
11) Ibid at paras. 73-75.
12) Ibid.
13) Ibid at paras. 74-78.
14) Ibid at paras. 75-76.
15) Ibid at para. 79.
16) Ibid.
17) Ibid at para. 80.
18) Ibid.
19) Ibid at para. 81.
20) Ibid at para. 82.
21) Ibid at paras. 83-84.
22) Ibid at para. 85.
23) Ibid.
24) Ibid at para. 86.
25) Ibid at para. 87.
26) Ibid.
27) Ibid at paras. 88-89.
28) Ibid at para. 91.
29) Ibid at para. 92.
30) Ibid at para. 93.
31) Ibid.
32) Ibid at para. 94.
33) Ibid.
34) NAFTA (1992), 제1116조 제2항
An investor may not make a claim if more than three years have elapsed from the date on which the investor first acquired, or should have first acquired, knowledge of the alleged breach and knowledge that the investor has incurred loss or damage.
35) NAFTA (1992), 제1117조 제2항
An investor may not make a claim on behalf of an enterprise described in paragraph 1 if more than three years have elapsed from the date on which the enterprise first acquired, or should have first acquired, knowledge of thealleged breach and knowledge that the enterprise has incurred loss or damage.
36) Eli Lilly v. Government of Canada (ICSID Case No. UNCT/14/2), Rejoinder Memorial of Canada (8 December 2015), at paras. 63-112.
37) Ibid at para. 83.
38) Ibid at para. 110.
39) Eli Lilly v. Government of Canada (ICSID Case No. UNCT/14/2), Final Award (16 March 2017), at para. 121.
40) Ibid at para. 140.
41) Eli Lilly v. Government of Canada (ICSID Case No. UNCT/14/2), Claimant’s Opposition to Respondent’s Jurisdictional Objection of 8 December 2015 (22 January 2016), at para. 36.
42) Ibid.
43) Eli Lilly v. Government of Canada (ICSID Case No. UNCT/14/2), Final Award (16 March 2017), at paras. 161- 163.
44) Ibid at para. 167.
45) Ibid at para. 170.
46) Ibid.
47) Ibid at para. 115.
48) Eli Lilly v. Government of Canada (ICSID Case No. UNCT/14/2), Final Award (16 March 2017), at para. 117.
49) Ibid at para. 118.
50) UNCITRAL 중재규칙 (1976), 제21조 제3항
A plea that the arbitral tribunal does not have jurisdiction shall be raised not later than in the statement of defence or, with respect to a counter-claim, in the reply to the counter claim.
51) Eli Lilly v. Government of Canada (ICSID Case No. UNCT/14/2), Final Award (16 March 2017), at para. 134.
52) Ibid.
53) Ibid at para. 135.
54) Ibid.
55) Ibid at para. 160.
56) Ibid at para. 181.
57) Ibid at para. 182.
58) Ibid at para. 186.
59) Ibid at para. 188.
60) Ibid at paras. 189 and 192.
61) Ibid.
62) Ibid at para. 193.
63) Ibid at para. 183.
64) Ibid.
65) Ibid at para. 185.
66) Ibid at para. 196.
67) Ibid.
68) Ibid.
69) Ibid at para. 197.
70) Ibid.
71) Ibid at para. 219.
72) Ibid at para. 221.
73) Ibid at para. 222.
74) Ibid at para. 223.
75) Ibid at para. 224.
76) Ibid at para. 225.
77) Ibid at para. 226.
78) Ibid at para. 390.
79) Ibid at paras. 397-398.
80) Ibid at para. 402.
81) Ibid at paras. 409-415.
82) Ibid at para. 387.
83) Ibid at para. 384.
84) Ibid at paras. 386-389.
85) AstraZeneca Canada Inc. v. Apotex Inc. 2017 SCC 36.
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