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가. 사건 개요
이 사건은 청구인을 직간접적으로 소유, 통제하고 있는 주체가 투자협정 당사국 국민이라는 점이 입증되지 못하여 ICSID 관할권이 부인된 사건이다.
청구인 Guardian Fiduciary Trust Ltd.는 뉴질랜드의 신탁회사로서 구 유고 연방 마케도니아에서 Stopanska Bank를 통해 영업 중이었다. 2009년 6월 Stopansk Bank는 미국의 요청으로 돈세탁 수사를 진행 하던 중에 청구인의 구좌를 동결하였고 마케도니아 사법 당국은 청구인 직원 1명을 돈세탁 혐의로 체포한 후 보도 자료를 통해 청구인의 회사명을 공개하였다. 청구인은 마케도니아가 자신의 돈세탁 혐의가 허위임을 알고 있었거나 알 수 있었다고 주장하고 청구인의 돈세탁 혐의를 공개함으로써 영업에 타격을 주었으며 이로 인해 영업 장소와 사명까지 바꾸게 되었다고 항의하였다.
청구인은 마케도니아의 행위는 투자협정 위반이라고 주장하고 네덜란드-마케도니아 투자협정에 근거하여 2012년 8월 ICSID에 중재를 신청하였다. 마케도니아는 뉴질랜드 법인인 청구인이 투자협정 보호 대상이 되기 위해서는 네덜란드 자연인, 법인의 직간접적인 소유, 통제 하에 있어야 하는데 실 소유주는 마샬 군도에 등록된 회사라고 주장하고 청구인에 대한 ICSID 중재 관할권을 부인하였다.
나. 주요 쟁점
ICSID 중재 대상이 되는 분쟁은 일방 체약국과 타방 체약국 국민(자연인, 법인)과의 투자에 관한 법적 분쟁이다. 다만 법인의 경우 외국의 통제 하에 있는 분쟁 당사국의 법인은 당사국이 합의하면 타방 체약국의 국민으로 취급할 수 있다(ICSID 25(2)(b)조). 네덜란드-마케도니아 투자협정 I(b)(III)조448]는 해당 체약국의 법령에 따라 설립되지 않은 법인이 해당 체약국의 국민이나 법인에 의해 직접적, 간접적으로 통제되면 해당 체약국 법인이라고 규정하고 있다.
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청구인의 소유주는 뉴질랜드 법인인 Capital Conservator Trustee Ltd.(이하 CCT) 이고 이 회사의 법적인 소유주는 In Asset Management Ltd.(IAM)라는 뉴질랜드 회사였다. 이 IAM은 네덜란드 법인인 Stichting Intetrust가 소유하고 있었다. 청구인은 그래서 네덜란드-마케도니아 투자협정을 원용한 것이다. 그런데 IAM은 원래부터 CCT를 소유하고 있었던 것이 아니라 마샬 군도에 적을 둔 Capital Conservator Group(CCG)으로부터 CCT 지분 운용을 신탁받고 주식의 법적인 소유권을 이전받은 것이다. 이 신탁 계약에 따르면 IAM은 CCG를 위해 CCT의 지분을 소유하나 CCT의 수익상의 소유주(beneficial owner)인 CCG의 문서상 동의 없이 CCT 지분을 저당, 이전, 양도할 수 없고 CCT 지분으로부터 유래, 파생, 접수된 모든 수익에 대해 CCG에게 보고하고 지시를 받는다고 규정하고 있었다.
사실 청구인의 원래 사명은 Capital Conservator Savings & Loans Ltd.로서 Capital Conservator Group을 정점으로 Capital Conservator Trustees를 거쳐 Capital Conservator Savings & Loans로 이어지는 계열 회사였던 것이다.
마케도니아는 IAM은 자산 운영의 편의상 고객인 CCG로부터 CCT의 지분의 명목상의 소유권을 이전받았을 뿐이며 따라서 청구인은 IAM은 물론 네덜란드 법인인 Stichting Intetrust에 의해 직접적, 간접적으로 통제받는 것이 아니라고 주장하였다. 실제 소유주는 수익상의 소유주인 마샬 군도 법인 CCG라는 것이다.
마케도니아는 투자협정상의 ‘통제(controlled)’란 실제 통제 행위가 행사된다는 것을 의미하는 것이지 명목상의 소유권이나 통제할 수 있는 잠재적 능력을 뜻하는 것은 아니라고 주장했다. 청구인은 ‘통제’란 통제되고 있는 실질적 행위를 요구하는 것이 아니라 소유권처럼 통제할 수 있는 법적인 권한을 의미한다고 개진하였다.
청구인은 CCT와 IAM을 거쳐 Stichting에 의해 간접적으로 소유되고 있으며 Stichting은 청구인을 통제할 법적 권한을 구비하고 있으므로 관할권이 성립되기에 충분하다고 항변하였다.
중재 판정부는 신탁 계약상 수익 보고 및 이에 관한 지시 수령 등의 기술은 있으나 실제 회사의 통제 수단인 영업 지시권이나 투표권에 대해서는 언급이 없는 점을 지적하고 IAM이 이를 행사하여 실제로 CCT를 통제할 수 있는 가능성이 있다고 보았다. 수익상 소유주가 실효적 통제권 행사를 자제하고 양해 하에 법적인 소유주가 이를 행사했을 수도 있다는 것으로서 IAM이 이를 실제로 행사한 증거가 있는지 살펴 보아야 한다고 판단하였다. 그러나 IAM은 자신이 투표권 행사이든 구체적인 경영상의 지시이든 실제로 통제 행위를 하였다는 증거를 아무것도 제시하지 못하였다. 판정부는 이러한 상황에서는 Stichting이 청구인을 직접, 간접적으로 통제했다고 볼 수가 없다고 판시하고 이 사건에 대해 ICSID는 인적 관할권(ratione personae)이 없다고 판시하였다 (134-136).
다. 평가 및 해설
CCG가 IAM에게 CCT를 신탁한 것은 영미법에 있는 완전 신탁(bare trust)이라는 신탁의 한 형태이다. 이는 수탁자가 수탁된 자산을 자신의 명의로 소유하고 있으나 수탁 자산으로부터 발생하는 모든 수익은 위탁자에게 귀속되며 위탁자의 요구가 있을 시 또는 사전에 규정한 조건이 충족되었을 시 수탁 자산의 소유권을 위탁자에게 반환하는 신탁이다. 흔히 미성년자에게 고액의 자산을 상속할 때 흔히 사용된다.
이러한 방식의 신탁의 경우 궁극적인 소유자는 신탁자로 보아야 하는 것이 상식에 부합할 것이다. 수탁자는 자산 운용의 편의와 자산 보존의 책임상 일정 기한 소유권을 위탁 받은 것이다. 그러나 투자협정에서 외국인이 통제하는 자국 법인에게도 투자자의 지위를 부여하는데 있어 반드시 외국인이 소유할 것을 요구하지는 않는다. 이 사건 네덜란드-마케도니아 투자협정에서도 통제를 요구했지 소유를 요구한 것은 아니다. 소유권이 없어도 직접적, 간접적으로 통제할 수 있으면 될 것이다. 문제는 이 통제가 통제할 수 있는 권한과 자격을 보유한 상태를 의미하는 것인지, 실제로 통제 행위를 한 실례가 입증되어야 하는지가 분쟁의 핵심이었다. 판정부가 통제 행위 실례의 부존재를 이유로 관할권을 인정하지 않기는 하였으나 이 판정이 곧 투자협정 투자자나 투자 정의 조항 상의 ‘통제’의 의미가 실제의 통제 행위를 의미한다고 판시한 것은 아니라고 본다. 판정부는 신탁 계약상 수탁자가 원래 신탁의 목적을 수행하기 위해 실질적인 경영상의 통제권까지 행사해도 되는지 여부가 명시되어 있지 않은 관계로 사실에 의해 이를 추론하기 위해 통제 행위 수행 사례를 요구한 것일 뿐이다. 만일 수탁 범위 내에 경영상의 통제권까지 행사할 수 있다고 명문으로 규정되어 있었다면 수탁자 IAM이 위탁 자산인 CCT를 직간접적으로 통제하고 있다고 판단하기에 무리가 없었을 것으로 판단한다.
448] For the purpose of this Agreement: (a)….
(b) the term ‘nationals’ comprises with regard to either Contracting State: …….. (III) legal persons not constituted under the law of that Contracting State but controlled, directly or indirectly, by natural persons as defined in (I) or by legal persons as defined in (II).
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