Transglobal vs. Panama 사건(ARB/13/28)

160. Transglobal vs. Panama 사건.pdf

2.06MB

* 아래 본문은 원문과 각주처리, 문단 구분 등이 다를 수 있습니다. 정확한 원문을 확인하시고 싶으신 분은 위 파일을 다운로드 하시기 합니다.

 

가. 사건 개요

 

     이 사건은 청구인의 파나마 회사에 대한 투자가 실질적인 투자 목적이 아니라 지분 취득을 통해 국제 중재를 활용하기 위한 방편으로 이루어졌다는 이유로 ICSID 관할권이 부인된 사건이다.

 

청구인 Transglobal Green Energy(이하 TGGE)는 미국 회사이고 같은 청구인 Transglobal Green Panama(TGGE panama)는 파나마 회사로서 지분의 70%를 TGGE가 보유하고 있었다. 파나마 정부는 파나마의 La Mina 수력 발전사(소유주 Mr. Julio Lisac, 파나마人)와 2005년 3월 Bajo de Mina 지역에 수력 발전소 1기를 설계 건설 운영하는 양허 계약을 체결하였으나 이 회사가 정해진 시한까지 공사를 개시하지 못하자 계약 규정에 의거하여 계약을 종료하였다. La Mina는 2007년 1월 파나마 정부의 계약 종료 조치 취소 소송을 행정 법원에 제기하였다. 2008년 3월 파나마 정부는 또 다른 파나마 회사(Ideal Panama)와 해당 수력 발전소 양허 계약을 새로 체결하였다. 그런데 2010년 11월 파나마 행정 법원은 파나마 정부의 La Mina와의 양허 계약 종료 처분에 대해 취소 판결을 내리고 이 판결로부터 발생하는 권리 청구권을 소유주 Julio Lisac에게 부여하였다. 그 직후 2010년 12월 Lisac은 청구인 TGGE와 Bajo 수력 발전소 운영 및 이를 위한 특수 목적 회사 설립 등을 골자로 한 양해 각서를 체결하였고 2011년 9월에는 동업 및 지분 이전 약정(PTA Partnership and Transfer Agreement)를 체결하였으며 10월에는 TGGE Panama를 설립하였다(TGGE 70%, Lisac 30% 보유). 2011년 10월 Lisac은 2010년 11월 판결 이행과 관련하여 자신에게 부여된 모든 권리 청구권을 TGGE Panama에게 양도하였으나 실제 TGGE Panama를 대표하는 행위는 이전처럼 Lisac이 진행하였다. Lisac과 파나마 정부 간에 협의와 다툼이 계속되다 2012년 6월 파나마 정부는 Ideal Panama와의 양허 계약을 유효하다고 결정하였고 이후 Lisac은 수 건의 소송을 파나마에서 제기하였다.

 

청구인이 미국-파나마 투자협정을 근거로 2013년 9월 ICSID 중재를 신청하였다. 소구(訴求) 취지는 공정 ․공평 대우, 충분한 보호 및 안전, 불법 수용 등이었으나 파나마는 청구인은 실제 투자를 한 바 없고 국제 중재 절차를 남용하고 있다는 등의 이유로 ICSID의 관할권을 부인하였다.

 

 

 

나. 주요 쟁점

 

     파나마는 Lisac이 청구인을 소유주로 유인한 시기는 파나마 정부와의 국내 쟁송이 본격화된 때로서 향후 국제 중재 절차를 활용하기 위한 수단으로 청구인을 이용하려는 목적이 분명하므로 이는 국제 중재 절차 남용(abuse of process)에 해당한다고 주장하였다.

 

중재 판정부는 2010년 12월 체결된 MOU 내용이 Bajo 발전소 가동에 관한 것이었으나 2011년 9월 체결된 PTA의 핵심 골자 중 하나가 2010년 11월 행정 법원 판결 집행 지원인 점에 주목하였다. 중재 판정부는 MOU와 PTA의 기간 중 Lisac은 파나마 당국과 Ideal Panama에게 이전된 양허 계약의 복원 문제와 실현되지 않을 경우 취할 법적인 절차에 관한 협의를 진행하였었고 PTA 체결 시점에는 파나마 당국이 행정 법원의 판결 이행 불가가 확실시되고 있었다는 점을 확인하였다. 또한 Lisac이 소유 지분율과 상관 없이 TGGE Panama를 사실상 통제하고 있었다는 점이 다양하게 입증되며 국제 중재를 위해 TGGE의 외국 국적을 이용하려는 의도와 정황이 분명해 보인다고 판단하였다. 이는 기존에 진행 중인 국내 분쟁해결 절차 위에 새로이 국제 중재 관할권을 창설하려는 시도로서 이는 절차의 남용에 해당한다고 판정하고 파나마의 관할권 부인 주장을 인용하였다(판정문 100-118).

 

파나마는 청구인의 투자가 투자협정상의 투자에 해당하지 않으며 ICSID 중재 원용 권한을 유보했고 TGGE Panama는 파나마 회사라는 논거로 관할권을 부인하기도 하였으나 판정부는 이미 절차 남용을 근거로 관할권을 부인하였으므로 여타 쟁점은 사법 경제상 심리하지 않겠다고 하였다.

 

 

 

다. 평가 및 해설

 

1) 중재 절차 남용

      ICSID 중재 절차의 관할권이 적용되는 경로는 인적, 물적, 시간적 관할 3가지이다. 인적 관할권의 요건은 ICSID 체약국 국민이어야 하고 자세한 요건은 ICSID 협약 25(2)조에 규정되어 있다. 물적 관할권은 투자 해당 여부로서 통상 투자협정의 투자 정의와 ICSID 중재 판례로 정립된 투자의 본질적 속성 보유 여부를 판단하여 결정한다. 시간적 관할권은 투자협정 발효 이전 발생 여부 또는 중재 제기 시한 충족 여부 등을 판단하여 결정하는 것이 보통이다. 이들 3가지 관할권은 ICSID 협약이나 투자협정 또는 이와 관련된 투자 유치국의 국내법에 기재된 명문상의 규정이 있다.

 

이와 달리 명문상의 규정이 없음에도 불구하고 ICSID 중재 판정의 축적을 통해 확고하게 성립된 또 하나의 관할권 요건이 있다. ICSID 중재 절차를 남용하기 위한 위장된 투자에 대해서는 비록 위의 명문상 관할권을 충족했다 하더라도 관할권을 인정하지 않는 것이 ICSID 중재 판정의 일관된 입장이다. 중재 절차를 남용한다는 것은 정상적으로는 중재 절차의 대상이 되지 않는 투자 또는 중재를 신청할 수 없는 투자자가 투자 유치국의 사법 절차 이용을 회피하기 위하여 ICSID 중재 관할권을 위장하여 취득하는 것을 의미한다. 지금까지의 관련 판례를 보면 이러한 위장은 크게 3가지 방식으로 시도된다. 첫째는 ICSID 중재 신청 자격이 없는 실 소유자가 ICSID 중재 적격을 갖춘 타인에게 자신 투자의 소유권 또는 통제권을 명목적으로 이전하는 것이다. 타인 입장에서 보면 해당 투자의 구매 의사나 자기 재원의 투입은 물론 실질적인 경제 활동 의사 자체가 없이 단순히 명의만 제공하는 위장 매입을 하게 되는 것이다. 둘째는 투자 유치국과 원 투자 간에 분쟁이 발생한 후에 또는 발생한 조짐이 농후한 시점에 ICSID 중재 신청이 가능한 자를 소유자로 초빙하거나 ICSID중재에 회부하여 승소한 후 보상금을 획득할 목적으로 해당 투자를 매입하는 경우이다. 원 투자 소유자와 무관하고 국제 중재 승소 경험과 확신이 있는 제 3의 투자자가 실제 자신의 재원을 투입하여 분쟁 발생 가능성이라는 하자 있는 투자를 저렴한 가격에 매입할 수도 있을 것이다. 셋째는 ICSID 관할 대상이 아닌 원 투자자가 중재 적격이 있는 동일 계열사에게 지분을 이전하는 경우이다. ICSID 중재 적격이 있는 수직 계열선 상의 회사가 각각 중복하여 중재를 신청하는 경우도 포함된다.

 

이외에 동일 사건을 중복하여 제소하는 것도 ICSID 중재 절차의 남용에 해당한다는 주장이 분쟁이 제기된 국가로부터 제기되는 경우가 있다. 주로 동일한 분쟁이 국내 법원에서 심리 중이거나 해당 계약 내의 분쟁 절차를 이용하지 않는다는 주장이다. 이는 분쟁의 동일성 문제에서 별도로 다루었다. 분쟁 대상이 동일하거나 유사하더라도 청구 원인이나 근거가 다를 경우, 즉 국내 절차는 계약서 내용에 의거하여 계약 위반을 다투는 것이고 ICSID 중재는 이와 연관된 투자협정의 의무 위반을 주장한다거나, 투자협정에 근거하여 청구된 분쟁과 국내 투자법 등 별도의 법률적 근거에 의거하여 청구된 분쟁일 경우 ICSID 중재 절차의 남용으로 인정하지 않는 것이 지금까지의 판례로 확인된 법리이다. 

 

명백한 ICSID 중재 절차 남용 시도로 밝혀지면 ICSID 중재 판정부는 예외 없이 관할권을 사양하였다. 흔히 제기되는 판단의 근거는 ICSID 중재 체제의 보호와 선의의 원칙이다. 전자는 실질적인 외국인 투자가 아닌 투자가 ICSID 중재 절차를 이용하는 것은 ICSID 체제를 악용하는 것이며 ICSID 및 투자협정상의 국제 투자 보호 제도의 악용을 방지하는 것이 판정부의 의무라고 보는 시각이다. 후자는 국제 중재 제도도 대표적인 국제법 일반 원칙 중의 하나인 선의 원칙에 충실해야 한다는 것이다. 일반적으로 조약의 권리 남용은 선의의 원칙에 위반된다는 것이 국제 관습법상 인정되어 왔으므로 ICSID 협약의 국제 투자 보호 제도 역시 선의라는 국제 원칙을 준수하여 이루어진 투자에만 적용해야 한다는 입장이다. 

 

ICSID 판정부가 중재 남용을 이유로 관할권을 부인하는 판정을 내리는 방식은 2가지이다. 첫째는 해당 사건의 사실 관계를 엄밀히 살펴 명문의 규정이 있는 물적, 인적, 시간적 관할권 요건이 충족되지 않았다고 판시하는 것이다. 둘째는 관할권 요건은 외형상 충족하였으나 선의의 투자가 아니거나 분쟁 발생 후에 취득한 투자이므로 기각하는 방식이다. 

 

ICSID 중재 신청 자격이 없는 투자자가 투자 유치국 내 투자하였던 자신의 회사가 수용될 상황이 되자 ICSID 협약 체결국 국적사인 자신의 또 다른 자회사에게 해당 회사의 지분을 이전하고 ICSID 중재를 신청하게 한 Banro vs. Congo 사건(ARB/98/7)에서 적용된 것이 첫째 방식이다. 이 사건 판정부는 ICSID 관할권이 성립되기 위해서는 ISCID 협약 25조에 의거, 투자 유치국(즉 콩고)과 투자자가 향후 분쟁시 ICSID 절차를 이용하기로 합의하여야 하는데 해당 회사의 지분을 새로이 이전받은 회사와 콩고는 이러한 합의를 한 바 없고 이 합의가 포함된 원래 계약을 체결한 원 투자자는 계약 체결 당시 ICSID 체약국 국적을 가지고 있지 않았으므로 ICSID 중재 자격 자체가 없다고 지적하였다. 비록 같은 계열사이고 같은 계열사 간의 중재 권리 이전 및 확장을 용인하는 판례도 있기는 하지만 이 사건 경우는 이전, 확장할 권리 자체가 처음부터 존재하지 않았다고 판단하고 관할권을 부인하였다. 

 

Cementownia vs. Turkey 사건(ARB(AF)/06/2)은 두번 째의 예에 해당한다. 이 사건에서 판정부는 6억불의 이권을 창출할 수 있는 거래가 한 번의 전화 통화로 이루어지고 서명도 없는 한 장짜리 계약서로 정리된 점, 후 주주 총회에 제출하여 승인받아야 하는 회계 보고서에도 누락된 점 등 일련의 정황을 볼 때 거래의 진정성이 매우 의심된다고 지적하고 청구인의 투자는 상업적인 목적의 선의의 투자가 아니라 국제 중재 활용권을 확보하려는 악의적인 것이며 터키 정부를 상대로 위계에 의한 문제를 제기한 것이라고 천명하였다(판정문 116-172).

 

 

2) 관련 판례

     체크 정부와 분쟁이 있는 회사의 소유주가 이스라엘 국적을 취득한 후 이스라엘 회사(Phoenix)를 설립하고 이를 통해 자신이 체크 국민으로서 체크에 거주할 당시 소유하였던 회사를 도로 매입하여 ICSID 중재를 신청한 Phoenix vs. Czech 사건(ARB/06/5)에서 판정부는 Pheonix의 행위는 회사의 현재 및 미래 가치에 근거한 경제적 투자가 아니며 투자가 이루어 진 전후에 아무런 경제적 활동도 없었으므로 ICSID 중재권을 획득하기 위한 가족 내의 자산 재배치에 불과하다고 정리하였다. 이러한 거래는 선의의 거래라고 할 수 없으며 ICSID 체제 하에서 보호될 수 없는 거래라고 판단하고 관할권을 인정하지 않았다(판정문 135-146). 터키 정부와 대립하고 있던 터이키 기업인이 자신 소유이 소유한 터어기 전기 회사의 지분을 자신이 매입한 사이프러스 회사에 넘기고 ICSID 중재를 신청하게 한 Libananco vs. Turkey 사건(ARB/06/8)에서 판정부는 고액 거래를 입증할 수 있는 서류가 작성, 보관되지도 않은 점, 청구인의 지분 획득이 터키 법령에도 불구하고 공지되지 않은 점, 주식 이전 약정 서명이 이루어진 사이프러스에 매도인 (원 소유주)의 방문 사실이 입증되지 않는 점 등을 들어 매매 사실 자체를 인정하지 않고 따라서 청구인은 ICSID에 제소할 수 있는 투자자에 해당하지 않는다고 판시하였다(판정문 530-538). Saba Fakes vs. Turkey 사건(ARB/07/20) 역시 터어기 기업인이 자신 소유의 회사 지분을 명목 상 매각하고 매수인으로 하여금 ICSID 중재를 신청하게 한 사건이다. 판정부는 청구인이 지배 주주로서 실질적인 권한 행사와 권리 보유 사실을 입증하지는 못하고 터키 법상의 대주주 지위 획득 신고도 시행하지 않은 점 등에 비추어 ICISD 협약상의 투자에 해당하지 않으므로 ICSID는 관할권이 없다고 판시하였다.

 

Hamester vs. Ghana 사건(ARB/07/24)은 중재 절차 남용이 제기된 사건은 아니나 해당 투자의 투자 유치국 법규 준수 여부를 심리하면서 판정부는 ICSID의 국제 투자 보호 체제를 남용하기 위한 투자는 보호할 수 없다는 원칙을 확인하였다. Alapli Elektrik vs. Turkey 사건(ARB/08/13)에서는 청구인이 실제 자신의 자산을 투자한 것이 아니라 타인 자산이 투자되는 통로로 이용되었을 뿐이고 국제 중재 청구 자격을 구비하기 위한 목적으로 청구인에게 외형상의 투자자 자격을 부여한 것으로 판단된다는 이유로 관할권이 부인되었다. 

중재인 1인은 거래 요건을 모두 충족하였으므로 관할권이 있다고 주장하였으나 중재인 2인이 자기 자산을 투입하지 않았으므로 투자의 투입성 요건을 충족하지 못했고 분쟁 발생 시 국제 중재를 활용하기 위한 보험으로서 청구인의 명의를 이용했을 뿐이므로 관할권을 인정할 수 없다고 판단하였다. 청구인이 해당 투자를 매입한 시점이 분쟁 발생 전 또는 후인지가 쟁점이 된 GEA vs. ukraine 사건(ARB/08/16)에서 판정부는 사실 관계를 심리한 후 발생 전에 매입한 것이 인정되므로 관할권이 있다고 판정하였다. 

 

Levy and Gremcitel vs. Peru 사건(ARB/11/17)에서는 사업 내용과 무관한 청구인이 다투는 조치가 채택되기 수 일전에 투자자 자격을 획득하였다. 판정부는 회사의 구조를 투자협정의 보호를 받기 위해 재구성하는 행위 자체는 불법이 아니나 그러한 행위가 분쟁이 확실히 예견되는 시점에 임박해서 이루어진 경우는 중재 체제의 남용에 해당한다고 지적하고 이 사건에 대해 관할권을 행사할 수 없다고 판시하였다(판정문 184-195). Gambrinus vs. Venezuela 사건(ARB/11/31)에서 판정부는 청구인의 투자 요건 충족과 투자자 및 중재 신청 적격을 인정하기는 하였으나 국제 중재 절차 이용이 불가능한 원 소유자가 이를 이용하기 위한 수단으로 투자를 타인에게 이전하는 것은 절차의 남용(abuse of process)에 해당하고 분쟁이 개시된 이후에 청구인이 관할권을 획득한 행위는 관할권 성립의 정당한 근거가 될 수 없다는 원칙을 재확인하였다. OTMTI vs. Algeria 사건(ARB/12/35) 판정부는 동일 사건에 대해 수직 계열선 상의 모든 회사에게 각각의 중재 절차를 활용하게 허락하는 것은 권한의 남용에 해당한다고 보았다. 판정부는 외국인 투자를 보호하여 투자 유치국의 경제 발전을 도모하는 투자협정의 목적은 수직 계열의 한 단계에서(특히 소유 관계의 첫번째 단계) 충족되면 달성되는 것이지 동일인에 의해 지배되는 수직 계열의 여타 단계 회사에게 동일한 피해에 대한 청구를 보장함으로써 달성되는 것은 아니라고 보았다. 

 

Caratube & Hourani vs. Kazakhstan 사건(ARB/13/13)에서 카자흐스탄은 동일한 사건에 대한 청구인의 중재 청구는 중재 절차의 남용(abuse of process)에 해당한다고 주장하였으나 중재 판정부는 이전 사건은 투자협정에 근거한 것이고 이번 사건은 ICSID 회부가 명시된 별도 계약과 카자흐스탄 외국인 투자법에 근거하여 중재를 신청한 것이므로 중재 절차의 남용에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다(판정문 395). 원 소유주가 파나마 정부와의 국내 분쟁이 본격화 된 때 청구인에게 지분을 매각한 Transglobal vs. Panama 사건(ARB/13/28)에서 중재 판정부는 기존에 진행 중인 국내 분쟁해결 절차 위에 새로이 국제 중재 관할권을 창설하려는 시도로서 이는 절차의 남용에 해당한다고 판정하였다(판정문 100-118).

 

 

중재 절차 남용으로 인한 관할권 부인 판정 

사건명	관할권 획득 시도 방식	관할권 부인 방식
Banro v. Congo (98/7)	동일 계열사에 이전	투자자 요건 불충족
Cementownia v. Turkey 사건 (AF)/06/2)	위장 명의 이전	매매 거래 성립 자체를 불인정
Pheonix v. Czech (06/5)	위장 명의 이전	거래는 인정, 선의 위반
Libananco v. Turkey (06/8)	위장 명의 이전	매매 거래 성립 자체를 불인정
Saba Fakes v. Turkey (07/20)	위장 명의 이전	매매 거래 성립 자체를 불인정
Hamester v. Ghana (07/24	국제 중재 절차 남용 목적의 투자는 불인정 원칙 확인
Alapli Elektrik v. Turkey (08/13)	위장 명의 이전	투자 요건 불충족 및 선의 위반 (관할권 인정하는 소수의견)
GEA v. ukraine (08/16)	분쟁 후 투자 매입시 투자자 자격 불인정 원칙 확인
Levy and Gremcitel v. Peru (11/17)	분쟁 발생 후 투자자 자격 획득	형식 요건은 충족, 중재 남용 목적이므로 불인정
Gambrinus v. Venezuela (11/31)	중재 자격 획득 위한 위장 명의 이전 및 분쟁 후 투자자 자격 획득시 관할권 부인 원칙 재확인
OTMTI v. Algeria (12/35)	동일 계열사에 이전	수직 계열사의 중복 제소는 중재 남용
Caratube & Hourani v. Kazakhstan (13/13	상이한 法源을 근거로 한 중복 중재 청구는 중재 남용 불해당
Transglobal v. Panama (13/28	분쟁 발생 후 투자자 자격 취득	거래 성립은 인정, 중재 남용 목적이므로 불인정

 

 

본 저작물 사용 시 저작물의 출처를 표시하셔야 하며, 상업적인 이용 및 변경은 금지됩니다. 위 조건을 위반할 경우 저작권 침해가 성립되므로 형사상, 민사상 책임을 부담 하실 수 있습니다. 상세한 안내는 링크 참조하시기 바랍니다. http://www.kogl.or.kr/info/licenseType4.do ※ 위 글은 <ISD 투자 분쟁 판례 해설> (김승호 저, 법무부)의 내용을 저자와 출판사의 동의하에 게재한 것입니다 전체파일 다운로드 :http://www.moj.go.kr/moj/146/subview.do?enc=Zm5jdDF8QEB8JTJGYmJzJTJGbW9qJTJGOTYlMkY0MjEwMTIlMkZhcnRjbFZpZXcuZG8lM0Y%3D