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가. 사건 개요
이 사건은 투자 유치국에 투자하여 상당한 이익을 실현한 후 퇴거하려는 청구인에 대해 투자 유치국이 부과한 과세 조치가 정당한지 여부가 쟁점이 된 사건이다.
청구인 Fouad Alghanim & Sons co. for General Trading & Contractors(FASGTC)는 쿠웨이트의 재벌 그Fouad Alganim Group의 소속사이고 같은 청구인 Fouad Algahnim은 FASGTC의 대주주 겸 최고 경영자이다. FASGTC는 자신의 소유인 Umniah Telecom & Technology(UTT)라는 회사를 통해 다시 요르단 최대 통신사인 Umniah Mobile co.(UMC)의 지분 66%를 소유하고 있었다. 2006년 UTT는 UMC 지분 전량을 바레인 통신사 Batelco에게 매각하고 2008년 지주에게 수익을 배당하고 스스로 청산하였다. 청구인이 요르단 통신 사업에 투자하여 수익을 실현한 후 퇴출하는 것이었다. 요르단 내에서 청구인이 막대한 이익을 실현하고 떠나가는 소위 ‘먹튀’에 대한 비난 여론이 비등하자 2008년 요르단 국세청은 UTT의 지분 매각 수익에 대해 8억불을 납세 고지하였다. UTT는 요르단 법원 과세 부과 취소 소송을 제기하였으나 2012년 4월 대법원에서 최종 패소 판결을 받았다.
청구인은 납세 고지는 요르단 법에 근거가 없는 것이고 외국인의 과다 이익 실현에 대한 부정적 여론을 잠재우기 위한 정치적 의도에서 시작된 것이며 쿠웨이트-요르단 투자협정상에 규정된 각종 투자자 보호 의무를 위반한 것이라고 주장하고 2013년 11월 ICSID 중재를 신청하였다.
나. 주요 쟁점
청구인이 자의적인 조치라고 주장하는 요르단의 조치는 대법원의 판결 그 자체가 아니라 잘못된 법규 적용을 통해 부당 과세를 한 국세청의 납세 고지였다.
요르단은 법원의 판결과 관련된 정부 기관 조치의 자의성을 심리하기 위해서는 이전 Azinian vs. Mexico 사건에서 확인된 소위 Azinian 원칙을 적용해야 한다고 주장했다. Azinian 사건 판정부는 법원에 의해 옹호된 방식으로 활동한 정부 기관은 법원 자체가 국제법에 의해 부인되지 않는 한 과실이 없다고 판시한 바 있다455].
중재 판정부는 이를 수용하여 자의적인 조치로 투자를 침해하지 말아야 하는 국가의 의무는 해당 투자를 대우하는 국가 행위의 전체, 법원의 판결을 포함한 전체를 고려해야 한다고 보았다. 그러나 이 사건 대법원의 판결을 다시 판정부가 심리하는 것은 아니며 대법원의 판결이 정상적인 재판부라면 도저히 도달할 수 없는 변명의 여지가 없는(inexcusable) 수준인지를 심리하는 것이라고 밝혔다. 해당 요르단 법을 이 판단을 위해 검토하는 것이지 대법원 판결을 대체하기 위함이 아니며 대법원 판결 내용이 터무니없어 사법 부인으로 판정되지 않는 한 대법원에 의해 정당하다고 확인된 법 규정대로 행동한 국세청은 책임을 물을 수 없고 전체적인 결정을 내리는 과정 중에 문제의 납세 고지가 정치적인 동기에 의해 행해졌는지도 살펴 보겠다고 언급하였다 (판정문 284-296, 305-318, 364-366).
2006년 6월 UTT의 UMC 주식 매각 결정 직후 요르단 신문에는 정부가 UMC에 무선 통신 사업 면허를 과도하게 저렴하게 부여하였다는 비난과 함께 정당한 과세를 하여 UTT의 과도한 이익 실현을 제한해야 한다는 주장이 게재되었다. 곧 국세청은 과세 가능성 여부에 대한 자체 검토를 진행하였으며 의회는 정부에게 과세 가능성에 대한 의견 제출을 요구하였고 요르단 정부는 총리 주재 하에 특별 위원회를 열어 이를 검토하였다. 2007년 요르단 검찰청은 면허 저가 부여 여부에 대한 수사를 진행하여 혐의 없다는 결론을 내렸다. 2008년 국세청은 과세 산정 위원회를 소집하여 UMC의 회계 보고서를 토대로 미과세 소득 존부 여부를 살핀 후 문제의 납세 고지를 하게 되었다.
중재 판정부 다수는 총리 주재 위원회에서 특정 회사의 과세 가능성에 대해 심사한 것이 전례가 없고 흔한 일은 아니지만 법치주의와 헌법에 구속되는 국가의 행위에 합치되지 않는다고 볼 근거가 없고 일련의 과정에서 요르단 정부가 납세 고지 결정을 하는데 있어 자의적인 방식으로 행동했다고 볼 수 없다고 판시하였다(373-396, 422). 그러나 이는 대법원의 판결이 옳았을 경우이고 만일 대법원의 판결이 이성적인 재판부라면 도달할 수 없는 터무니없은 내용이라고 판정되면 사법 부인이 인정될 수 있었다. 요르단 소득세법 7.A.15.a조는 토지, 부동산, 주식 및 채권 매매로부터 유래한 자본 수익은 면세 대상이라고 적시하고 있었다. 청구인은 UTT의 UMC 주식 매각은 따라서 면세 대상이라고 보았으나 대법원은 이 조항이 의미하는 주식 매매는 증권 거래소와 같은 시장에서의 공개적인 거래를 의미하는 것이고 비공개적으로 거래되고 매매 가격에 영업권에 해당하는 요소가 포함된 매매 수익은 소득세법에 명시된 대로 과세 대상이라고 판결하였다.
판정부는 회사의 영업권이 주식 가격에 반영될 수 있다는 것은 타당하다고 보았고 UMC의 주식을 매집한 Batelco가 회계 장부에 영업권에 해당하는 가액을 반영한 점과 요르단 국내 법원의 판례상 증권 거래소에서의 주식 매매 차익에 한해 비과세된 관행을 확인하였다. 납세 조치가 정치적 동기에 의해 시행되었다는 청구인 주장에 대해서는 청구인이 이를 객관적인 증거로서 입증하지 못했다고 지적하고 수용하지 않았다.
이상을 근거로 중재 판정부는 대법원의 판결을 국제법 차원에서 자의적이라고 비난할 수 없다는 결론에 도달하였다. 이성적인 재판부라면 도달할 수 없는 터무니없는 수준이 아니며 대법원이 정치적인 동기에서 악의를 갖고 행동했다는 근거도 없다고 보았다. 판정부는 이에 비추어 납세 고지는 대법원이 지지한 요르단 법 해석에 의해 부과되었고 이는 국가의 국제법 의무 위반이 아니라고 확인하고 청구인의 자의적 조치 주장을 기각하였다. (479).
다. 평가 및 해설
1) 사법 부인
공정하고 공평한 대우 의무 위반에 해당하는 투자 유치국의 행태 중의 하나는 사법 부인(denial of justice)이다. 이 개념은 투자협정에서뿐만 아니라 오래 전부터 국제법의 일반 원칙으로 인정되어 왔다. 넓게는 특정 국가의 외국인에 대한 입법, 행정, 사법 작용이 외국인의 권리를 침해하는 상황을 포괄하기도 하고 좁게는 사법적인 구제 수단에 대한 접근을 제한하는 것을 뜻한다. 공정․공평 대우 자체가 투자협정에는 해당 단어만 기재되어 있을 뿐 어떠한 대우가 이에 해당하는지, 위반에 해당하기 위해서는 어떠한 요건을 위반해야 하는지 판단의 기준을 일체 제공하고 있지 않기 때문에 사법 부인의 범위와 구성 요건에 대해서도 협정문 자체에서 판단의 준거를 찾기는 어렵다. 사법 부인이 협정에 따로 명시되어 있지 않아 공정․공평 대우의 범위에 포함되는 것으로 이해하기도 하고 어떤 투자협정에는 사법 부인이 공정․공평 대우에 포함된다고 명기하기도 한다456]. 어느 경우든 사법 부인의 구체적 내용과 요건에 대해서는 침묵하고 있다.
따라서 사법 부인 해당 여부, 판단 기준 등은 국제 중재 판례를 통해 점진적으로 성립되어 가고 있는 중이다. 지금까지 ICSID 중재 판정에서 심리된 예를 보면 사법 부인의 범위를 투자 유치국의 입법, 행정 조치까지 포함하는 것으로 판단하지는 않았다.
투자 유치국 국내 사법 작용에 국한하여 사법 부인 주장이 제기되었고 심리되었으나 사법의 절차에만 국한하여 사법 부인이 인정되지는 않았다. 일정 부분은 사법부의 판단 자체가 사법 부인에 해당한다고 판정되기도 하였다. 그러나 그 기준은 매우 엄격하다. 거의 모든 판정부가 ICSID 중재 판정은 국내 사법 판결에 대한 상급심이 아니라는 이유로 국내 판결의 정당성 여부에 대해서는 개입하기를 매우 주저한다. 비단 국내 판결 자체의 사법 부인 해당 여부에 대해서만 엄격한 기준을 적용하는 것이 아니라 사법 부인 판단 자체가 주권 국가의 사법 제도의 적정성을 부인하는 것이므로 매우 신중하게 판단해야 한다는 자세를 취하고 있다. 실제로 사법 부인이 제기된 사례는 아래와 같이 14건에 달하지만 이중 사법 부인이 인정된 사례는 2건에 불과하다.
2) 관련 판례
Azinian vs. Mexico 사건(ARB(AF)/97/2) 판정부는 국제 중재가 국내 재판의 상소심이 아니므로 국내 법원 판결의 정당성을 심리할 수 없으며 재판 거절, 부당한 지연, 심각하게 부적절한 방식으로의 사법 절차 운영, 법규 적용의 명백하고 악질적인 오류를 사법 부인의 요소로 제시하였다.
Casado & Allende Foundation vs. Chile 사건(ARB/98/2)에서는 국내 법원이 7년여 동안 판결을 내리지 않고 있는 것은 사법 절차의 부인에 해당한다고 판정되었다. Lowen vs. USA 사건(ARB(AF)/98/3) 판정부는 미국 1심 판결이 수치스러울 정도로 편향적이고 불공정하며 지나치게 징벌적이어서 공정공평 대우 의무 위반이라고 판단하였음에도 불구하고 상급심의 교정 가능성이 있으므로 최종 판정은 잔여 사법 절차가 종료되어야 내릴 수 있다고 정리하였다. 상소 절차가 남아 있는 데에도 불구하고 하급심의 판결에 대해 국가가 국제법 위반 책임에 봉착한다면 이상한 일이고 ICSID 중재가 국내 상소심의 역할을 하게 되는 것이라고 지적하였다.
Mondev vs. USA 사건(ARB(AF)/99/2) 판정부는 국내 법원의 판결이 명백하게 부당하고 믿을 수 없어서(clearly improper and discreditable) 그 결과 투자자가 불공정하고 불공평한 대우를 받게 되어야 사법 부인에 해당할 것이라는 기준을 제시하였다. Vannessa vs. Venezuela 사건 (ARB(AF)/04/6) 판정부는 사법 부인이란 투자 유치국의 사법 제도가 이상적인 수준으로 효과적인지를 따지는 것이 아니라 조약 의무를 구성할 정도로 형편 없었는지를 살피는 것이 사법 제도의 불공성은 정황이나 추상적인 주장이 아니라 구체적인 근거와 사실에 입각하여 판단해야 한다고 보았다.
Jan de Nul vs. Egypt 사건(ARB/04/13) 판정부는 국내 법원 심리 절차가 오래 걸렸다고 해서 바로 사법 부인에 해당한다고 볼 수는 없으며 입증되지 않은 사실을 심리하지 않은 점은 사법 부인에 해당하지 않는다고 보았다.
Saipem vs. Bangladesh 사건(ARB/05/7) 판정부는 국제 상공 회의소(ICC) 중재 법원의 판정을 취소한 방글라데시 법원의 판결은 통상적인 감독권을 일탈한 것이며 국제적으로 수용되는 권한 남용 금지 원칙을 위반한 것이라고 판정하였다(판정문 149-161). Siag & Vecchi vs. Egypt 사건(ARB/05/15)에서는 청구인에게 유리한 법원의 판결을 이집트 당국이 무시하고 이행하지 않은 것도 사법 부인에 해당한다고 판시되었다.
Pantechniki vs. Albania 사건(ARB/07/21)판정부는 사법 부인의 기준은 엄격한 것으로서 법규 해석 및 적용의 실수 정도가 아니라 자격 있는 판관이라면 상식적으로 범할 수 없는 수준의 실수이거나 해당 국가가 적정한 사법 체제를 최소 수준으로도 구비하지 못했다는 정도는 되어야 한다고 보았다. 또한 사법상의 중대한 실수를 교정할 수 있는 합리적인 기회가 해당 사법 체제 내에 갖추어져 있다면 사법 부인은 인정되지 않는다고 보았다. GEA vs. ukraine 사건(ARB/08/16) 판정부는 국내 법원 판결의 사법 부인 판단 기준으로 명백하게 타당하지 못하고 믿을 수 없어야 한다(clearly improper and discreditable)는 점을 재확인하였다(판정문 312-323). H & H vs. Egypt 사건(ARB/09/15) 판정부는 사법 부인은 주권 국가의 사법 체제를 부정하는 것이므로 매우 엄격한 증거 기준을 적용해야 한다고 확인하였다.
동일 사안에 대한 국내 법원의 상이한 판결이 사법 부인에 해당하는지 여부가 쟁점이 되었던 Philip Morris vs. Uruguay 사건(ARB/10/7)에서 중재 판정부는 두 법원이 해당 조치의 합법성에 대해 각자의 관할권 내에서 자신의 법적인 기준을 적용하여 독립적으로 판단하였고 규정된 심리 절차를 준수하였으므로 사법 부인에 해당하지는 않는다고 판정하였다(판정문 527-529). 또한 판정부는 국내 법원의 절차적 흠결에도 불구하고 청구인의 소구가 공정하게 심리, 결정되었다면 사법 부인에 해당하지 않는다고 보았다(판정문 569-580). Franck Arif vs. Moldova 사건(ARB/11/23) 판정부는 국내 법원이 조약 상의 의무를 준수하지 않아 국제적 의무를 위반했다 해서 곧 사법 부인에 해당하지는 않으며 사법 부인의 요체는 사법부에 의한 국내법의 적용 오류나 절차 또는 판결을 통한 국제법 위반이 아니라 외국인에 대한 불공성의 불발생이나 시정을 보장하는 사법 체제의 수립, 유지 여부라는 학설457]을 인용하였다(판정문 429).
Mamidoil vs. Albania 사건(ARB/11/24) 판정부는 중재 판정은 국내 법원 심리에 대한 상소심이 아니라는 원칙을 재확인하였고 투자 유치국의 사법 체제 전체가 투자자에게 공정하고 공평한 대우를 제공할 수 없을 정도로 무력하였는지 여부를 가리는 것이 사법 부인이라고 보았다(판정문 764-771). FASGT & Alghanim vs. Jordan 사건(ARB/13/38) 판정부는 국내 최종심 판결이 정상적인 재판부라면 도저히 도달할 수 없는 변명의 여지가 없는(inexcusable) 수준인지를 심리하는 것이 사법 부인이라고 밝혔다.
455] A governmental authority surely cannot be faulted for acting in a manner validated by its courts unless the courts themselves are disavowed at the international level…. What must be shown is that the court decision itself constitutesa violation of the treaty…. For if there is no complaint against a determination by a competent court that a contract governed by Mexican law was invalid under Mexican law, there is by definition no contract to be expropriated. (Azinian v Mexico Award paras.97-100)
456] NAFTA 협정에는 사법 부인(denial of justice)라는 용어 자체가 등장하지 않으며 1105(1)조는 공정․공평 대우와 충분한 보호 및 안전 대우만을 언급하고 있다(Each Party shall accord to investments of investors of another Party treatment in accordance with international law, including fair and equitable treatment and full protection and security).
반면에 한.중 한.미 FTA 는 공정․공평 대우는 사법 부인을 포함한다고 명기하고 있다(한중 FTA. 12.5(2)(a). ‘fair and equitable treatment’ 6 includes the obligation not to deny justice in criminal, civil, or administrative adjudicatory proceedings in accordance with the principle of due process of law;).
457] Paulsson, J., Denial of Justice in International Law, Cambridge Press 2005, page 72~84.
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