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가. 사건 개요 및 배경
이 사건은 엘살바도르와 온두라스가 국경 미획정 구역의 국경선과 Fonseca 만 내 도서 및 내해의 영유권, 외해의 해양 경계 획정을 ICJ 에 공동으로 의뢰한 사건이다. 스페인의 중남미 지역 식민지는 1821 년 중미연방공화국을 구성하여 독립하였다. 이 사건 당사국인 엘살바도르, 온두라스 외에 코스타리카, 구아테말라, 니카라구아 등이 연방공화국 구성州들이었다. 공화국은 1839 년 이들 구성주들이 국가로 독립하면서 해체되었고 구성주들은 중미연방공화국의 주 경계선을 기준으로 각자의 국경을 획정하여 독립하였다. 중미연방공화국의 행정 구역 경계는 그 이전 스페인 식민지 당시 획정되었던 경계선과 대부분 동일하였으니 이들 국가의 국경은 스페인 식민지 당시의 지방 행정 경계를 기준으로 한 것이다. 신생 독립국의 경계는 이전의 지방 행정 구역 경계선을 기준으로 한다는 소위 uti possidetis juris 원칙이 적용된 것이다.
엘살바도르와 온두라스는 독립한 후 얼마 지나지 않은 1954 년부터 양국간 경계에 위치한 Fonseca 만 내의 도서의 영유권과 양국 국경선에 대해 이견을 보이기 시작하였으나 100 여년간 뚜렷한 해법을 찾지 못하다가 1969 년 7 월에는 급기야 무력 충돌까지 발생하여 외교 관계를 단절하고 대치하기에 이르렀다.
미주기구(OAS)의 주선으로 양국은 휴전하였으나 법적인 전쟁 상태는 계속되는 와중에 양국은 1972 년 국경선 획정 약정을 체결하여 대부분의 국경선을 확정하였다. 다만 6 개 구간에 대해서는 끝내 합의하지 못하였다. 1980 년 10 월 30 일 전쟁을 종결하는 평화 조약이 체결되었으며 양국은 잔여 국경 및 Fonseca 만 내 도서, 해양 법적 지위 교섭을 시도하되 일정 시점까지 합의에 이르지 못할 경우 ICJ 에 의뢰하기로 조약 내에 규정하였다.
합의가 불발되지 양국은 1986 년 5 월 24 일 ICJ 재판 청구를 위한 특별 약정을 체결여 1986 년 12 월 11 일 미획정 6 개 구간 국경선 획정, Fonseca 만 내 도서와 해양의 법적 지위를 결정하여 줄 것을 ICJ 에 청구하였다. 재판이 청구되자 인접국 니카라구아는 판결 결과에 영향을 받을 수 있는 법적인 이해 관계가 있다고 주장하며 재판 참여를 신청하였다.
나. 주요 쟁점 및 판결
1) 니카라구아 참여
ICJ 헌장 62(1)조 143에 따르면 판결에 의해 영향을 받을 수 있는 법적인 성격의 이해 관계를 가진 국가는 재판 참여 신청을 할 수 있다. ICJ 재판 규칙 82(2)조 144는 법적인 성격의 이해 관계에 추가하여 참여의 구체적인 목적과 관할권의 근거를 참여 신청서에 특정하도록 규정하고 있다. 니카라구아는 1989 년 11 월 17 일 재판부는 이들 규정에 따라 재판 참여 신청서를 제출하였다. 니카라구아는 재판부에 판결 의뢰된 Fonseca 만 내 도서와 외부 해양의 법적 지위의 판결 내용에 따라 Fonseca 만을 공유하고 있는 자신의 법적인 이해 관계가 영향을 받을 뿐 아니라 자신의 이해 관계는 그 자체가 심리의 주요 대상(subject matter of the case)이 된다고 주장하였다.
재판에 참여하려는 구체적인 목적에 대해 니카라구아는 Fonseca 만과 인접 해역에서의 법적인 권리를 보호하고 자신의 법적인 권리를 재판부에 통지하여 판결로 인한 자신의 권리 침해를 방지하기 위함이라고 밝혔다. 재판부는 판결에 의해 영향받을 수 있는 법적인 권리의 존재는 참여 신청국이 입증하여야 하나 영향을 받는다는 사실성, 불가피성이 아니라 받을 수 있는 개연성을 입증하는 것이라고 확인하였다. 니카라구아는 1917 년 3 월 9 일 중미사법재판소가 Fonseca 만은 스페인 식민지 시절부터 내해처럼 활용하여 온 역사적인 만에 해당하며 3 개국 공동 소유(condominium)라고 판정한 점을 법적인 권리의 근거로 내세웠다. 재판부가 공동 소유를 재확인한다면 이 사건 당사국뿐 아니라 니카라구아도 영향을 받는다는 것이다. 재판부는 니카라구아의 주장은 공동 소유가 만 내부 해역을 관장하는 법적 제도인지 여부를 결정하는데 있어 니카라구아도 법적인 성격의 이해 관계를 갖고 있다는 점을 입증하는데 충분하다고 인정하였다.
반면 니카라구아의 이해 관계가 이 사건 심리의 주요 대상이라는 점은 수용하지 않았다. 재판부는 공동 소유(condominium)에 관한 한 이 사건 심리의 핵심 쟁점은 1917 년 중미사법재판소 판결의 유효성 여부가 아니라 동 판결 또는 동 판결이 선언한 법적 제도를 동 재판에 참가하지 않은 온두라스에게 적용할 수 있는지 여부이기 때문이라고 설명하였다. 온두라스는 이 사건 재판에서 1917 년 중미사법재판소 판결이 자신에게 적용되지 않는다고 주장하였으나 동 판결 자체가 무효임을 확인하여 줄 것을 재판부에 청구하지는 않은 점도 언급하였다. 중미사법재판소가 확인한 공동 소유 법제가 온두라스에도 적용되는지 여부에 대한 재판부의 판결은 니카라구아와 무관하게 심리할 수 있다고 본 것이다(참여 판결문 para 72~73).
재판부는 설사 본안 심리에서 Fonseca 만 내부 해역의 법적 지위가 공동 소유가 아니라고 판시되고 구체적인 해역 경계를 획정하게 된다해도 그로 인해 니카라구아가 영향을 받을 수 있는 법적인 권리는 존재하지 않는다고 판단하였다. 본안 심리에서 만일 재판부가 경계를 획정하게 된다면 그 경계는 분쟁 당사국인 엘살바도르와 온두라스 간의 경계로서 니카라구아와는 무관한 Fonseca 만의 서쪽 해역이기 때문이다. 재판부는 만 내부 해역의 법적 지위에 관한 재판부의 판결이 경계 획정의 형태가 될 경우 그 판결에 대해 영향을 받을 수 있는 법적인 이해 관계가 존재한다는 점을 니카라구아가 충분히 입증하지 못했다고 보았다(para 79).
만 외부의 인접 해역에 관한 법적 지위 판결에 의해 니카라구아의 법적인 이해 관계가 영향을 받을 수 있다는 점도 충분히 입증되지 못했다고 재판부는 판단하였다. 만 내부 해역의 법적 지위에 관한 판결은 의심할 여지 없이 만 외부 해역의 경계 결정과 관련이 될 것이지만 이는 만 내부 해역의 법적 지위 결정에 참여해야 한다는 니카라구아의 입장을 강화시킬 수는 있어도 만 외부 해역의 법적 지위 결정 과정에의 참가를 정당화하는 것은 아니라는 입장을 재판부는 견지하였다(para 82). 이 사건 재판에 참여하려는 목적이 Fonseca 만과 인접 해역에서의 법적인 권리를 보호하고 자신의 법적인 권리를 재판부에 설명하여 판결로 인한 자신의 권리 침해(trench upon)를 방지하기 위함이라는 니카라구아의 입장에 대해 엘살바도르는 법적인 권리 보호는 사실상 자신에게 유리한 판결을 획책하는 것으로서 별도의 재판을 청구하여 성취해야 할 일이고 법적인 권리를 재판부에 설명하려는 것이라면 굳이 재판 참여를 허락하지 않고서도 ICJ 재판 규칙 84(2)조 145에 규정된 재판 참여 신청국 청문 절차만으로도 충분하다고 반박하였다.
재판부는 재판 참여가 새로운 재판을 우회하여 청구하려는 시도가 아님을 니카라구아가 문서상, 구두 변론상 누누히 확인하였고 자신의 입장을 재판부에 설명하여 자신의 권리가 판결에 의해 침해되지 않도록 하려는 것이 적절한 재판 참여 목적이 아니라고 볼 근거가 없다고 판단하였다. 니카라구아가 밝힌 자신의 법적인 권리가 침해되지 않게 하려는 목적은 ICJ 헌장 62 조에 언급된 판결에 의해 영향을 받을 수 있는 이해 관계와 부합한다고 본 것이다(para 85~90). 재판에 참여하기 위해서는 관할권의 근거가 있어야 한다는 ICJ 재판 규정의 의미에 대해 재판부는 정식 재판 청구시의 관할권을 의미하는 것은 아니라고 확인하였다. 니카라구아의 재판 참여에 대해 반대한 엘살바도르는 니카라구아와 재판 당사국인 엘살바도르 및 온두라스 간에 ICJ 관할권이 존재해야 니카라구아가 재판 참여 청구를 할 수 있다는 것이라고 주장한 데 대해 재판부는 동의하지 않은 것이다.
ICJ 쟁송 사건의 관할권은 사건 당사국의 동의를 필수 요건으로 한다. 쌍방 당사국의 동의 없이 ICJ 가 관할권을 행사할 수 없는 것은 자명하고 관할권이 성립하기 위해서는 당사자간 특별 약정 체결, ICJ 관할권을 기합의한 협정, ICJ 헌장 36 조의 강제 관할권 수용 등 3 개 경로가 있을 뿐이다. 니카라구아는 엘살바도르와 온두라스에 대해 이 중 어느 것도 충족하지 못했다. 재판부는 재판 참여 절차는 ICJ 헌장 62 조에 별도로 규정된 것으로서 통상의 쟁송 사건 관할권과는 궤를 달리한다고 이해하였다. 쟁송 사건 관할권은 위와 같이 당사국의 동의에 기반하지만 재판 참여에 관한 재판부의 권능은 당사국의 동의에서 출발하는 것이 아니라 당사국이 이미 부여한 동의, 즉 62 조가 포함된 ICJ 헌장의 가입 사실에 근거하는 것이라고 설명하였다.
ICJ 헌장에 가입함으로써 62 조에 규정된대로 재판 참여에 관한 재판부의 권능을 이미 수용한 것이며 따라서 재판부는 분쟁 당사국 모두 또는 일방이 제 3 국의 재판 참여에 반대한다 할지라도 이를 허락할 수 있는 권능을 보유하고 있다고 확인하였다. 이 권능은 재판 참여의 대상과 목적의 타당성에 의해 정해지는 것이고 재판 참여는 판결에 의해 영향받을 수 있는 법적인 권리를 보호하기 위한 것이지 제 3 국으로 하여금 소송 당사자가 되어 자신의 시비를 제기하는 새로운 재판을 청구하는 것이 아니라고 재판부는 설시하였다. 결국 재판 참여는 원 재판의 부수 절차이지 신규 소송이 아니므로 쟁송 사건의 관할권 요건을 적용할 수 없다는 것이며 부수 절차는 원 사건을 새로운 소송 당사자가 참여하는 새로운 사건으로 전환하는 것도 아니라고 부연하였다.
재판부는 재판 참여는 쟁송 절차를 대체할 수 있는 것도 아니고 재판 참여국이 정식 소송 당사국이 될 수 있는 것도 아니므로 참여 희망국과 원 사건 소송 당사국간에 ICJ 관할권 합의가 없다고 하여 재판 참여를 허락하지 못할 이유는 없다고 결론지었다(para 96~101). 이상의 심리를 토대로 재판부는 니카라구아는 Fonseca 만 내부 해역의 법적 지위에 관한 부분에 대해서만 이 사건 재판에 참여할 수 있고 구체적으로 입장서 제출, 구두 변론 참가, 제한된 분야에서의 구두 변론 등의 행위를 할 수 있다고 판시하였다.
2) 국경선
신생 독립국인 양국의 국경선은 1821 년 스페인 식민지 당시의 지방 행정 구역 경계를 기초로 한다는 점에 대해서는 이견이 없었고 1980 년 평화 조약 자체가 스페인 당국 발행 문서에 기초하여 양국의 국경선을 획정한다는 원칙을 규정하고 있었으므로 uti possidetis juris 원칙에 따라 1821 년 당시의 지방 행정 구역 경계를 확인하면 국경선은 수월하게 획정될 수 있었을 것이다. 그러나 문제는 스페인 식민지 당시의 행정 구역 경계를 정확히 알 수 없다는 것이었다. 재판부는 양국이 제출한 국경선 주변의 토지 소유권이나 경계 등에 관한 문건의 신빙성을 인정할 수 없었고 구간에 따라서는 스페인 당국 발행 문건이 아닌 여타의 기준이나 요소를 고려하여 경계선을 합리적으로 획정할 수도 있었다.
재판부는 이에 따라 1980 년 조약의 원칙에 전적으로 구속되지는 않겠다고 밝히고 획정 작업을 전개해 나갔다. 재판부의 작업은 주로 식민지 시대 및 독립 후 소유권의 증거 능력에 대한 평가 및 해석, 이와 관련된 정황 증거의 평가, 소유권 중복 문제 처리, 실효적 점유 상태에 대한 평가, 인디안 원주민이나 개인에게 불하된 구역의 경계 확인 등이었다. 재판부는 강과 같은 뚜렷한 경계가 될 수 있는 지형 지물도 고려하였다. 즉 소유권과 지리적 특성을 고려하여 재판부는 구역별 경계선을 획정하였다.
600 여 페이지를 넘는 판결문의 거의 대부분은 분쟁 당사국이 제출한 특정 소유권 증명서의 증거력 여부 및 정도에 대한 심리와 기타 정황 증거 등에 대한 재판부의 평가, 해당 구역의 지리적 상황에 대한 평가에 할애되어 있으나 보편성이 없는 내용이므로 자세한 서술은 생략한다. 재판부는 자신의 입장을 자세하게 서술하고 각 구간별 시점과 종점의 좌표를 제시한 후 두 지점간의 경계를 좌표나 지형 지물을 이용하여 서술하고 지도를 첨부하는 방식으로 6 개 구간의 경계를 획정하였다. 이 중 6 번째 구간 획정은 언급할 필요가 있다. 2002 년 9 월에 엘살바도르에 의해 재심 청구되었기 때문이다. 재판부는 6 번째 구간의 국경선은 Goascoran 강을 경계로 획정하였다.
엘살바도르는 Goascoran 강의 원래 흐름은 판정 당시의 흐름과 달랐으며 과거 대규모 홍수시 범람하여 과거의 흐름에서 이탈하여 현재와 같은 흐름을 형성하였다고 언급하고 강의 흐름으로 경계를 삼을 경우 강의 흐름이 변경하더라도 경계는 변경되지 않고 과거의 흐름대로 남아 있는 것이 당시 스페인법의 기준이라고 주장하였다. 1821 년 스페인 식민지 당시 지방 행정 구역 경계는 따라서 당시의 Goascoran 강의 流路가 아니라 강의 흐름이 홍수로 변경되기 이전의 원래 유로였으며 uti possidetis juris 원칙에 따라 원래 유로대로 양국간 국경을 획정해야 한다고 주장하였다.
그러나 재판부는 재판부는 강의 흐름이 변경되었다는 범람의 기록이 없고 과학적인 근거도 없으며 1794 년 작성된 해도상에도 Goascoran 강 하구 위치가 현재와 큰 차이가 없다는 점을 근거로 엘살바도르의 주장을 수용하지 않고 당시의 Goascoran 강의 흐름을 기준으로 양국간 경계를 획정하였다. 스페인 지방 행정 구역 경계를 규정한 문서에는 Goascoran 강을 San Miguel 주 및 Tegucigalpa 시와 구아테말라주 간의 경계로 한다고 규정하고 있었고 San Miguel 주가 엘살바드로가 된 것은 다툼이 없었으나 Tegucigalpa 시가 엘살바도르에 포함되는지 여부에 대해서는 양국간에 이견이 있었다. 재판부는 각종 자료와 당사국 주장을 심리한 후 Tegucigalpa 시도 엘살바도르에 포함된다고 판단하였으며 1821 년 지방 행정 경계도 이를 감안하여 획정된 것이라고 판단하였다.
3) 국경선 획정에 대한 재심 청구
2002 년 9 월 10 일 엘살바도르는 이 사건 판결 당시 알 수 없었던 새로운 사실이 발견되었다고 주장하고 ICJ 헌장 61 조 146 에 따라 재심을 청구하였다. 엘살바도르가 주장하는 새로운 사실이란 Goascoran 강의 유로를 변경할 수 있었을 정도의 홍수가 과거에 발생하였을 수도 있다는 연구 결과와 1992 년 원 판결시 재판부가 판단의 근거로 삼았던 1794 년 해도와 일부 상이한 異種版의 1794 년 해도였다. 엘살바도르는 Goascoran 하구를 현재 위치로 표시한 1794 년 해도를 근거로 재판부가 1821 년 스페인식민지 당시 지방 경계가 현재의 Goascoran 강의 유로와 같으며 이에 따라 양국 국경도 Goascoran 강의 현재 유로를 기준으로 획정하였는데 1794 년 해도와 기재 내용이 다른 이종판이 있으므로 원 판결에 활용된 1794 년 해도의 증거력을 인정할 수 없다고 강조하였다.
재판부는 ICJ 61 조에 규정된 재심 새로운 사실은 단순히 새롭기만 한 사실이 아니라 결정적인 요소가 될 수 있는 성질의 것이라고 환기하고 범람 발생 사실을 인정한다 하여도 1992 년 원 판결이 범람 자체만을 근거로 하여 판정된 것이 아니므로 원 판결을 을 수정할만한 결정적 요소가 될 수 없다고 언급하였다. 1794 년 해도의 이종판에 대해 원판과의 차이점은 제목의 위치, 범례의 표시, 手記상의 차이 정도이고 Goascoran 강의 하구 위치가 달리 표시된 것도 아니므로 이종판은 오히려 1794 년 해도의 신뢰성을 보완하여 준다고 보았다. 1794 년 해도의 이종판은 재심을 청구할 수 있는 결정적 사실에 해당한다고 볼 수 없으며 오히려 원 판결을 지지하는 효과가 있을 뿐이라고 설명하고 재판부는 엘살바도르의 재심 청구를 기각하였다(재심 판결문 para. 49~55).
4) 도서 영유권
Fonseca 만 내에 있는 십 수개의 섬 중 영유권 주장이 충돌한 것은 El Tigre 섬과 Meanguera 섬이었다. 양국 모두 스페인 식민지 당시의 지방 행정 구역상 이들 도서가 자국 영토라고 주장하였으며 독립 이후 자국이 실질적으로 지배하고 있다는 점을 근거로 영유권을 주장하였다. 재판부는 해당 도서가 무주지(terra nullius)가 아닌 점은 확실하다고 보고 일단 1821 년 식민지 독립 당시의 경계를 토대로 영유권을 판정코자 하였으나 당사국이 제출한 자료가 부정확하고 서로 상충되어 이를 토대로 영유권을 결정하기에는 무리가 있었다.
엘살바도르는 해당 도서가 식민지 당시 엘살바도르 지역에 소재하고 있던 행정 구역 소속이었음을 나타내는 역사적인 문건을 제시하였고 온두라스는 1821 년 당시 이들 도서가 온두라스 소재 천주교구 소속이었다는 근거를 제출하면서 예의 uti possidestis juris 원칙을 적용할 수 있다는 입장이었다. 재판부는 해당 도서는 무주지가 아니므로 선점에 의한 영유권 획득 원칙은 적용할 수 없고 제출된 자료의 신빙성이 부족하여 이를 근거로 식민지 당시의 경계나 소속을 확인하기도 어렵다고 지적하고 실효적으로 점령하여 주권을 행사한 사실과 이에 대한 상대국의 묵인 또는 적극적인 항변 여부 등의 태도를 기준으로 식민지 당시의 경계를 확인할 수 있을 것으로 판단하였다.
El Tigre 섬의 경우 엘살바도르는 1833 년경부터 온두라스가 점령하였다는 점은 인정하였으나 본래 엘살바도르 소재 스페인 식민지 지방 행정 구역 소속이었음을 나타내는 각종 서류(1625 년~1820 년 발행)를 제출하였다. 재판부는 동 문서에 명기된 지명이 El Tigre 내 지명인지 엘살바도르 본토 내의 또 다른 동명의 지명인지 분명하지 않다는 점 등을 이유로 증거 채택에 난색을 표하였으며 엘살바도르는 추가적인 증거를 제출하지 못하였다.
재판부는 다른 역사적 자료상 영국군이 스페인에 대한 채권 확보를 목적으로 El Tigre 섬을 일시적으로 점령하였다가 온두라스에게 반환하였으며 온두라스는 이후 유효하고 지속적으로 이 섬을 점령하였음이 확인된다고 인정하였다 1873 년 엘살바도르 군이 일시적으로 점령하였다가 이듬해 반환된 사실도 있었으며 1900 년에 온드라스와 니카라구아가 Fonseca 만 내 양국의 해양 경계를 획정할 때 온두라스는 El Tigre 섬을 기준점으로 사용하였고 엘살바도르는 이에 대해 항의하지 않은 점도 확인되었다. 재판부는 이러한 역사적 사실에 비추어 볼 때 독립 후 분쟁 당사국의 행동은 El Tigre 섬이 온두라스 소속이라는 가정과 부합한다고 판단하였다. 온두라스는 이 섬을 스페인으로부터 승계한 것으로 볼 수 있고 100 년 이상 이 섬을 효과적으로 소유하고 통제하여 왔다는 점을 환기하면서 이 섬의 영유권은 온두라스에 속한다고 확인하였다(para. 348~355).
Meanguera 섬과 그 부속 도서의 경우 엘살바도르는 관보에 동 섬에 대한 조사를 시행한다고 1854 년 10 월 12 일 공표하였으며 당시 온두라스는 별다른 이의를 제기하지 않았다. 엘살바도르는 나아가 1854 년 이후 동 섬에 대해 사법 및 군사 관할 구역 설정, 각종 증명서 발급, 선거 실시, 조세, 인구 조사, 출생 및 사망 등기, 토지 등기, 민형사소송 관할, 공공 공사, 공교육 시행 등 주권을 지속적이고 효과적으로 행사하여 왔다는 입증 서류를 제출하였으며 온두라스가 반대나 항의한 사실이 없다고 주장하였다.
재판부는 El Tigre 섬의 경우와 같이 Meanguera 섬이 1821 년 기준 엘살바도르에 해당하는 구 스페인 식민지 행정 구역에 속했다는 사실은 판단할 수 없지만 1854 년 이후 엘살바도르가 Meanguera 섬을 유효하게 소유하고 지배한 사실은 각종 증거에 의해 확인된다고 인정하였다. 재판부는 분쟁 일방 당사국인 해당 도서에 대해 각각 지속적인 소유와 지배를 통해 주권을 행사하여 왔고 타방 당사국이 이를 묵인한 사실을 통해 온두라스는 El Tigre 섬을, 엘살바도르는 Meanguera 섬 및 그 부속 도서를 각각 스페인으로부터 승계받은 것으로 인정할 수 있다고 판단하였다. uti possidetis juris 원칙이 직접적인 문서에 의해 확인되지는 않지만 발생한 사실과 그에 대한 상대국의 행동을 통해 적용할 수 있다고 본 것이다(para. 367~368).
4) Fonseca 만 내외해 법적 지위
1982 년 UN 해양법 협약 10 조 147에 따르면 각국은 폭 24 해리 이하의 만에 대해서는 직선 형태의 만 외곽 한계선을 기준으로 영해 기선을 정하여 한계선 이내의 만 내부 해역은 내해로 취급하고 한계선 외곽에 영해와 접속수역, 배타적 어업 수역 등을 설정할 수 있었다. Fonseca 만의 폭은 19.7 해리의 만으로서 만일 만 전체가 1 개 국가에 속해 있다면 위 조항을 적용하여 만 외곽 한계선을 설정하고 내외부 해역에 내해 및 영해 등의 법적 지위를 부여할 수 있었을 것이다. 이러한 규정은 역사적 만이라는 국제 관습법을 성문화한 것이다. 특정 만 내부 해역이 역사적으로 연안 국가의 내해처럼 사용되어왔을 경우 역사적 소유권을 인정하여 만 내부 해역이 비록 국제적으로 인정되는 영해 폭을 초과하더라도 전체 해역을 역사적 만으로 인정하여 연안국의 특수한 권한을 용인해왔다. 이 사건 당사국이 독립하기 전까지는 단일의 스페인 식민지나 중미연방 영토 내에 Fonseca 만이 속해 있었으므로 위와 같은 국제 관습법을 적용하면 Fonseca 만은 역사적 만으로 인정될 수 있을 것이나 식민지 분할로 인해 3 개국이 연안을 공유하는 상황이 되어 Fonseca 만의 법적 지위가 불분명하게 되었다. 특별 약정에 의해 ICJ 에 판정이 의뢰된 사항은 Fonseca 만 해역의 법적 상황을 결정해달라는 것이었다.
이 문안의 의미에 대해 엘살바도르는 해당 해역의 경계를 획정하라는 것은 아니라고 주장하였고 온두라스는 만 내부는 물론 외부 해역의 해양 경계를 ICJ 가 획정할 수 있다고 주장하였으나 재판부는 특별 약정의 문안상 경계 획정을 청구하는 직접적인 언급이 없고 조약은 통상적인 의미로 해석해야 한다는 원칙을 들어 경계를 획정할 수 있는 관할권은 없다고 판단하였다(para. 378). 엘살바도르와 니카라구아는 Fonseca 만 내부 해역의 법적 지위에 관해 19 세기초 중미사법재판소에 재판을 청구한 바 있으며 1917 년 3 월 9 일 중미사법재판소는 Fonseca 만은 스페인 식민지 시절부터 내해처럼 활용하여 온 역사적인 만에 해당하며 내부 해역은 공해성이 부인되는 폐쇄해라고 판단하였다. 중미사법재판소는 만 내부 해역은 온두라스, 니카라구아, 엘살바도르의 폭 3 해리 영해를 제외하고는 3 개국 공동 소유라고 판정하였다. 재판부는 중미사법재판소의 판결을 재확인하였다.
재판부는 1821 년 독립 당시 만 내부 해역을 분할하는 식민지 시대의 행정 구역 경계는 존재하지 않았으며 비구획된 해역은 분할되지 않은 상태로 3 국의 공동의 영역(community)이 되었고 이는 3 개국이 해당 해역을 지속적으로 평화적으로 활용해온 사실로도 입증이 된다고 보았다. 재판부는 해당 해역이 역사적으로 단일 주권 하에 있었고 아무런 행정 구획도 없는 채 1821 년 3 개 연안국에 의해 공동으로 승계되었으며 3 개 연안국과 매우 밀접한 관계에 있는 점을 감안할 때 공동의 주권 하에 있다고 보지 못할 근거가 없다고 판단하였다.
식민지 시대의 해역 경계 자체가 없었으므로 uti possidetis juris 원칙은 적용할 수 없으며 Fonseca 만 내부 해역은 연안 3 국의 폭 3 해리 영해를 제외하고 3 국의 공동 주권 하에 있다고 재판부는 판단하였다. Fonseca 만의 한계선에 대해 재판부는 엘살바도르의 Punta Amapala 와 니카라구아의 Punta Cosiguina 두 지점을 연결하는 선이라고 제시하였다. Fonseca 만 한계선을 기준으로 통상적의 의미의 폭 12 해리 영해를 연안 3 국이 설정할 수 있는지에 대해 재판부는 가능하다고 보았다. Fonseca 만 한계선이 전통적 의미의 영해를 설정할 수 있는 해안선에 해당한다고 재판부는 설명하였다. 이 한계선에서 태평양을 향하여 정식의 영해를 설정할 수 있으며 이 선이 영해 기선이 되는 것은 의심의 여지가 없다고 단언하였다(para. 415~417).
Fonseca 만 내부 해역은 연안 3 국의 공동 소유이나 온두라스는 만 외부의 태평양과는 직접 접하는 해안선이 없었다. 그럼에도 불구하고 만 한계선을 기준으로 설정한 영해를 가질 수 있는지에 대해 재판부는 당연하다고 판단하였다. 만 내부의 3 해리 해역은 전통적 의미의 영해도 아니고 만 내부 해역은 역사적 해역이므로 전통적 의미의 영해를 설정할 수도 없으며 오직 만 외곽 한계선을 기준으로 영해를 설정할 밖에 없는 상황인데 만 내부의 해역이 3 국 공동 주권 하에 있다면 당연히 이들 3 개국이 만 외곽에 전통적 의미의 영해를 설정할 수 있다고 보는 것이 공평하다고 확인하였다.
재판부는 만 외곽선도 여느 해안선과 마찬가지로 해저와 그 지하에 대한 권원이 된다는 입장을 견지하였다. 만 내부 해역은 3 국 공동 주권 하에 있고 역사적 만이며 폭 3 해리 해역은 전통적 의미의 영해가 아니므로 배타적 경제 수역, 대륙붕을 설정할 수 없으며 이 개념은 1917 년 중미사법재판소 판결 당시 성립되지 않은 상태라 동 판결에 언급이 되지 않았으나 현대 해양법은 영해 기선 기준으로 200 해리까지의 배타적 경제 수역과 대륙붕에 대한 연안국의 권리를 인정하고 있으므로 Fonseca 만 한계선도 정식의 영해 기선으로서 해역과 해저, 그 지하에 적용되는 법이 동등하게 적용된다고 확인하였다. 아울러 만 내부 해역이 3 국 공동 주권 하에 있으므로 만 외곽의 해역, 해저, 해저 지하에 대한 권리도 3 국이 모두 보유할 수 있으며 다만 3 국간에 구체적인 경계를 획정하는 것은 3 국이 국제법을 토대로 합의할 사항이라고 재판부는 언급하였다(para. 418~420).
(작성자 : 김승호 신통상질서전략실장)
1) 1. Should a state consider that it has an interest of a legal nature which may be affected by the decision in the case, it may submit a request to the Court to be permitted to intervene.
2) 2. The application shall state the name of an agent. It shall specify the case to which it relates, and shall set out:
(a) the interest of a legal nature which the State applying to intervene considers may be affected by the decision in that case;
(b) the precise object of the intervention;
(c) any basis of jurisdiction which is claimed to exist as between the State applying to intervene and the parties to the case.
3) 2. If, within the time-limit fixed under Article 83 of these Rules, an objection is filed to an application for permission to intervene, or to the admissibility of a declaration of intervention, the Court shall hear the State seeking to intervene and the parties before deciding.
4) 61. An application for revision of a judgment may be made only when it is based upon the discovery of some fact of such a nature as to be a decisive factor, which fact was, when the judgment was given, unknown to the Court and also to the party claiming revision, always provided that such ignorance was not due to negligence.
5) Article 10. 1~3.
4. If the distance between the low-water marks of the natural entrance points of a bay does not exceed 24 nautical miles, a closing line may be drawn between these two low-water marks, and the waters enclosed thereby shall be considered as internal waters.
5. Where the distance between the low-water marks of the natural entrance points of a bay exceeds 24 nautical miles, a straight baseline of 24 nautical miles shall be drawn within the bay in such a manner as to enclose the maximum area of water that is possible with a line of that length.
6. The foregoing provisions do not apply to so-called "historic" bays, or in any case where the system of straight baselines provided for in article 7 is applied.
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