44. KasikiliSedudu Island 사건(Botswana v. Namibia, 1999. 12. 13. 판결).pdf
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가. 사건 개요 및 배경
이 사건은 나미비아와 보츠와나의 경계를 이루는 Chobe 강상의 河中島 Kasikili/Sedudu 섬의 영유권을 획정한 사건이다.
아프리카에서 식민지와 교역로 확보를 두고 다투었던 독일과 영국은 1890 년 7월 1일 남서 아프리카에서의 양국 세력권의 경계를 획정하는 조약(이하 1890 년 영독 조약)을 체결하였다. 이 조약에 의거, 현재의 보츠와나 지역은 영국의 세력권이 되었고 나미비아 지역은 독일의 세력권으로 분할되었다. 독일은 주요 교역로였던 내륙의 잠베지江으로의 접근권을 확보하기 위해 나미비아로부터 잠베지강에 이르는 폭 20 마일 정도의 돌출지, Caprivi strip 을 확보하였고 이 돌출지의 남부 경계를 잠베지강으로 유입되는 Chobe 강의 주 수로(main channel)의 최심선(thalweg)으로 합의하였다. 그러나 주수로의 정확한 경로나 정의에 대해서는 따로 합의하지 않았다. Kasikili/Sedudu 섬은 Chobe 강에 있는 하중도이다(나미비아는 Kasikili, 보츠와나는 Sedudu 섬으로 불렀다). 여의도의 절반에 미치지 못하는 면적이고 이 섬으로 인해 Chobe 강의 흐름은 남북으로 나뉘었다.
보츠와나는 섬 위를 흐르는 북쪽 수로가 주수로로서 양국 국경선이며 따라서 Kasikili/Sedudu 섬은 자국 영토라고 입장이고 나미비아는 섬 남쪽 흐름이 국경이며 1890 년경부터 나미비아가 섬을 평화적으로 점유하여 사용하여 왔고 보츠와나가 이를 묵인하여 왔으므로 Kasikili/Sedudu 섬은 자국 영토라고 주장하였다. 보츠와나와 나미비아는 양자 협의로 영유권 문제가 해결되지 않자 이를 ICJ 에 회부하기로 합의하고 이를 위한 특별 약정을 1996 년 5 월 15 일 체결하여 ICJ 에 Kasikili/Sedudu 섬 주변의 양국간 국경을 획정하여 줄 것과 섬의 법적 지위를 확인하여 줄 것을 공동으로 청구하였다.
나. 주요 쟁점 및 판결
1) 주수로 판정
1890 년 영독 조약 3 조에 기재된 영국과 독일의 세력권 경계 중 이 사건 대상 지역의 경계에 대해서는 Chobe 강의 주수로 중심을 따라 Chobe 강이 잠베지강과 만나는지점까지라고 규정하고 있었다. 영어본의 center 라는 표현은 독어본에는 thalweg 라고 기재되어 있었다.
재판부는 thalweg 는 강의 가장 적합한 항행로라는 의미로서 통상 가장 수심이 깊은 곳을 연결한 선(最深線) 또는 항행 가능 수역의 중간선을 의미하므로 반드시 주수로의 중심(center of the main channel)과는 동일한 의미가 아닐 수 있으나 이 조약의 준비 문서, 협의 기록 등을 살펴본 후 영국과 독일은 center 와 thalweg 를 같은 의미로 사용했다고 우선 확인하였다.
보츠와나는 Kasikili/Sedudu 섬 주변 수로의 thalweg 만 확인하면 국경을 쉽게 확인할 수 있다고 주장하고 북쪽 수로의 평균 수심이 남쪽 수로보다 훨씬 깊으므로 thalweg 는 북쪽 수로이고 따라서 양국간 국경은 북쪽 수로라고 역설하였다. 재판부는 이 사건 쟁점은 thalweg 의 위치가 아니라 주수로의 위치라고 보았다.
1890 년 조약도 주수로의 중심이라고 규정하고 있고 나미비아도 남쪽 수로가 주수로이며 정확한 국경은 남쪽 수로의 thalweg 라고 주장하고 있음을 근거로 제시하였다(판결문 para. 25~27).
재판부는 주수로를 결정하는 단일 기준이 있는 것도 아니고 국제적으로 합의된 결정 기준도 없으므로 깊이 및 폭 등 수로의 능력, 수량, 유속, 수송 능력 등 다양한 요소를 종합적으로 고려하여 주수로를 결정할 수밖에 없다고 보았다. 재판부는 제출된 자료 등을 종합적으로 검토한 결과 확인된 아래 사항을 근거로 북쪽 수로가 주수로라고 판단하였다(para.30~42).
2) 후속 합의에 의한 주수로 판단
보츠와나는 조약법에 관한 비엔나 협약 31(3)조 164 를 원용하여 조약은 그 해석에 관하여 체결 당사국간의 후속 합의나 관행에 의거하여 해석할 수도 있다고 주장하고 북쪽 수로를 주수로라고 인정한 사례를 제시하였다. 1911 년 7 월 영국의 식민지 장관은 당시 보츠와나 총독에게 서한을 보내 1890 년 조약상의 주수로가 북쪽 수로임을 측량, 현지 조사, 지도 작성 등을 통해 확인하라고 지시하였고 이에 따라 1912 년 Eason 대위는 현지 조사후 제출한 Chobe 강 주수로에 관한 보고서에서 폭과 수심이 남쪽 수로보다 배가 넓으므로 의심할 여지 없이 북쪽 수로가 주수로이며 Kasikili/Sedudu 섬에는 독일 식민지 원주민이 농사를 짓고 있다고 보고하였다.
재판부는 Eason 대위 보고서는 독일측에 전달되지 않았고 영국이 동 보고서를 토대로 특별한 대외적인 조치를 취하지도 않은 채 내부 문건으로 보관하였으므로 당사국간의 합의를 전제로 하는 비엔나 협약 31(3)조상의 후속 합의나 관행이 될 수 없다고 판단하였다. 1947 년 영국 운송업자가 침목을 북쪽 수로를 통해 하상 운송하겠다고 당시 Caprivi strip 지역 행정을 담당하고 있던 Trollope 소령과 보츠와나의 총독보 Redman 에게 신청하였다. 이 문제가 국경 문제와 연관된다는 점을 인지한 Trollope 소령과 Redman 총독보는 합동으로 비공식 실사를 한 후 1948 년 1 월 Kasikili/Sedudu 섬 경계에 관한 보고서를 작성하여 상부에 각각 보고하였다. 동 보고서는 두 보호령의 경계가 남쪽 수로로 표시되어 있는 지도와 달리 현장에서 실사하여 보니 북쪽 수로가 주수로로 판단되며 Kasikili/Sedudu 섬은 적어도 1907 년부터 Caprivi strip 지역의 원주민이 영농에 활용하고 있고 보츠와나 주민이 사용한 증거는 찾지 못했다고 기록하고 있었다.
보고를 받은 보츠와나 영국 보호 정부와 남아공 식민청은 주수로 및 Kasikili/Sedudu 섬 영유 문제에 관해 수 차례 서한을 교환하였으나 특별한 합의에 이르지는 못하였다. 보츠와나는 Trollope-Redman 보고서와 서한은 북쪽 수로가 주수로라는 점을 입증한다고 주장한 반면 나미비아는 오히려 Kasikili/Sedudu 섬이 당시 Caprivi strip (즉 현재의 나미비아) 소속이라는 점을 나타내고 있다고 반박하였다. 재판부는 서한 내용과 관련 정황을 종합적으로 심리한 후 아래와 같은 사유로 인해 Trollope-Redman 보고서와 서한 등은 당시 남아공(현재 나미비아)과 보츠와나 당국간에 주수로의 위치와 Kasikili/Sedudu 섬의 영유권에 대해 합의하지 못했음을 나타내며 따라서 비엔나 협약 31(3)조의 후속 합의나 관행이 될 수 없다고 판시하였다(para. 61~63).
1984 년 보츠와나軍과 남아공軍간에 Chobe 강에서 총격전이 발생한 후 남아공과 보츠와나는 주수로와 Kasikili/Sedudu 섬 영유권 소재 결정을 서두르기로 하고 1985 년 7 월 공동 조사를 개시하였다. 공동 조사단은 주수로는 북쪽 수로라고 보고하였고 보츠와나 외무부는 1985 년 11 월 이 보고서를 공식으로 채택하자고 외교 공한으로 남아공에 제의하였으나 남아공은 달리 응답하지 않았다. 1985 년까지 수 차례 협의가 있었으나 합의에 이르지는 못하였다.
재판부는 남아공과 보츠와나 사이에는 1890 년 조약 적용에 관한 합의가 없었으며 따라서 31(3)조의 합의나 관행에 해당하지 않는다고 판단하였다. 재판부는 1984 년~1985 년간 양국의 협의가 설사 합의에 이르렀다 하더라도 당시 남아공은 1966 년 유엔 총회 결의에 의해 나미비아에 대한 신탁통치권이 박탈된 상태였으므로 합의를 할 수 있는 법적인 자격이 없는 상황이었다고 부연하였다(para. 64~69).
나미비아는 Kasikili/Sedudu 섬은 Caprivi strip 에 거주하고 있는 Masubia 부족이 적어도 1890 년대부터 Kasikili/Sedudu 섬에 거주하면서 영농 활동을 하였으며 이들의 거주는 지속적이고 배타적이었으며 방해받지 않았다고 개진하였다. Kasikili/Sedudu 섬의 Masubia 부락은 추장의 지휘 아래 잘 조직되어 있는 공동체이고 독일과 영국(남아공)은 이들을 통해 해당 지역을 간접 지배하였으며 보츠와나 당국이 이들의 Kasikili/Sedudu 섬 거주에 대해 아무런 이의를 제기하지 않았다고 강조하고 나미비아는 이는 비엔나 협약 31(3)조(b)의 조약의 해석에 관한 당사국간 합의를 구성하는 조약 적용상의 후속 관행에 해당한다고 주장하였다.
재판부는 나미비아의 주장이 후속 관행으로 성립되기 위해서는 첫째 Masubia 부족의 Kasikili/Sedudu 섬 점거가 1890 년 조약상의 주수로는 남쪽 수로라는 Caprivi strip 관할 당국의 믿음과 연결이 되어야 하고 둘째 보츠와나 당국이 남쪽 경계를 조약상의 경계라고 인지하고 수용했어야 한다고 언급하였다. 재판부는 Masubia 부족의 Kasikili/Sedudu 섬 거주가 당국 경계선 시비와 연결되어 있다는 점은 어디에서도 입증되지 않으며 아프리카에서는 국경 지대의 원주민이 필요에 따라 국경을 넘나들어도 관할 당국은 신경을 쓰지 않는 것이 통상이라고 언급하였다. 아울러 이미 1912 년 Eason 대위 보고서, 1948 년 Trollope-Redman 보고서 등을 통해 보츠와나는 북쪽 수로가 주수로로서 양국간 경계라고 인식하고 있었다고 지적하고 재판부는 Masubia 부족의 장기간에 걸친 평화적이고 공공연한 Kasikili/Sedudu 섬 거주가 31(3)조(b)상의 후속 관행에 해당하지는 않는다고 결론지었다(para. 74~75).
3) 지도를 통한 주수로 판단
나미비아는 남쪽 수로가 주수로라는 점을 뒷받침하는 근거 중의 하나로 남쪽 수로를 국경선으로 표시한 지도 상당수를 증거로 제출하였고 그 중에는 영국 식민당국과 전쟁성에서 발간한 지도도 있었다. 나미비아는 Temple of Preah Vihear 사건에서 지도상에 표시된 경계를 국경으로 인정한 점을 인용하기도 하였다. 보츠와나는 지도 증거는 남쪽 수로를 양국 경계로 인정하기에는 일관성이 없다고 반박하였다. 초기 단계의 지도는 정밀하지 않고 소축척이며 19 세기 탐험가들의 스케치에는 북쪽 수로가 현재와 유사한 형태로 그려져 있는 반면 남쪽 수로는 형태가 확실하지 않다는 점도 제기하였다.
재판부는 Frontier Dispute(Burkina Faso/Mali) 사건에서 지도의 증거력에 대해 지도는 단지 정보에 해당할 뿐 당사국의 의도를 물리적으로 표현한 것이 아닌 한 그 자체로 영토에 대한 소유권, 즉 국제법에 의해 영토 소유권을 수립하는 태생적인 법적 효력을 부여받은 문건이 될 수 없으며 여타의 정황 증거와 함께 사실 관계를 수립 또는 재구성하는 데 사용되는 외생적인 증거에 불과하다고 판시165한 점을 환기하였다.
재판부는 1890 년 조약에는 영국과 독일이 국경에 대해 자신의 의사를 공식적으로 물리적으로 표시한 지도가 첨부되어 있지 않은 점에 주목하였다. 1890 년 조약 3 조 표시도라는 지도가 1909 년에 발간되기는 하였으나 정확한 출처에 대해 분쟁 당사국의 의견이 다르고 Kasikili/Sedudu 섬 주변의 수로에 대한 정보를 표시하고 있지 않고 있어 증거력이 없다고 보았다. 재판부는 또한 남쪽 수로를 국경선으로 표시한 지도가 많기는 하나 1890 년 조약 3 조에 따른 경계라는 점이 주기되어 있지 않고, Trollope-Redman 보고서와 서한에 북쪽 수로가 주수로이며 지도가 현장 조사 없이 작성된 것으로 보인다고 기재되어 있는 점을 소개하였다.
재판부는 1890 년 조약 체결국의 의도를 공식적으로 반영하는 지도가 없고 경계를 표시한 여타 지도의 유효성에 대해 분쟁 당사국간의 묵시적인 합의도 없으므로 이 사건에서 증거로 제출된 지도를 토대로 결론을 도출할 수는 없으며 이들 지도는 지도와 관련되지 않은 여타 수단을 통해 도달한 결론을 뒷받침하거나 1890 년 조약의 문언 해석을 변경시키지 못한다고 확인하였다(para. 84~87). 이상을 토대로 재판부는 주수로는 북쪽 수로이며 북쪽 수로가 양국간 국경이라고 판시하였다(para. 89).
4) 점유에 의한 영유권
나미비아는 Mausbia 부족이 장기간에 걸쳐 지속적이고 평화적으로 Kasikili/Sedudu 섬에 거주하여 왔으며 보츠와나가 이를 묵인하고 아무런 이의도 제기하지 않았으므로 Kasikili/Sedudu 섬에 대한 자국의 점유에 의한 영유권이 성립한다고 주장하였다. 나미비아는 점유에 의한 영유권이 성립하기 위해서는 점유가 주권자로서의 행위(à titre de souverain)이어야 하고 평화적/지속적이어야 하며 공공연하고 일정 기간 계속되어야 한다는 요건을 총족해야 한다고 언급하고 이들 요건이 모두 충족되었다고 주장하였다. 보츠와나는 Masubia 부족의 거주 사실 자체는 시비하지 않았으나 사인의 행위는 국가에 의해 승인되지 않는 한 소유권을 창출할 수 없다고 환기하고 Masubia 추장들이 독일이나 그 승계국의 이익을 위해 소유권 창출 행위를 할 수 있는 권한을 보유하였다는 점이 입증되지 않는다고 반박하였다. Masubia 의 Kasikili/Sedudu 섬 거주는 사적인 행위라는 것이다.
재판부는 Masubia 부족이 Kasikili/Sedudu 섬을 주권 행위로서 점거하였거나 국가 당국의 권한을 행사했다는 점이 입증되지 않는다고 판단하였다. 제출된 증거로 볼 때 Masubia 부족은 Kasikili/Sedudu 섬을 주로 농경 목적으로 계절과 필요에 따라 식민 지배 이전 시기부터 활용하였으며 식민 지배 후에도 Caprivi strip 관할 당국의 영유권 주장과 무관하게 섬을 이용하여 왔다고 판단하였다. 재판부는 보츠와나 식민 당국이 북쪽 수로가 국경선이고 따라서 Kasikili/Sedudu 섬은 자국령이라고 주장했을 때에도 Masubia 부족의 Kasikili/Sedudu 섬 활용에 대해서는 용인하는 자세를 보여 온 점 등을 근거로 보츠와나 당국은 Masubia 부족의 Kasikili/Sedudu 섬 활동을 섬의 영유권 문제와 별개로 인식하였고 남아공이 공식적으로 영유권을 주장하자 이를 즉각 부인하였으므로 묵인한 것이 아니라고 설시하였다. 이에 따라 재판부는 점유에 의한 영유권이 성립하기 위한 요건이 충족되지 못했다고 보고 Kasikili/Sedudu 섬은 보츠와나령이라고 판정하였다(para. 97~99).
(작성자 : 김승호 신통상질서전략실장)
1) ...... till it reaches the river Chobe, and descends the center of the main channel of that river to its junction with the Zambesi, where it terminates
2) 3. There shall be taken into account, together with the context:
(a) any subequent agreement between the parties regarding the interpretation of the treaty or the application of its provision;
(b) any subequent prctice in the application of the treaty which establishes the agreement of the parties regarding its interpretation;
3) ICJ Reports 1986, p. 582, para. 54
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