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가. 사건 개요
1998년 11월 원 사건 패널 보고서와 상소기구 보고서가 채택됨에 따라 호주는 DSB의 권고를 이행하기 위해 호주 검역 당국은 생, 냉장, 냉동 연어에 대해 추가적인 수입 위험성 분석과 이들 상품 수입과 관계된 건강 위험 분석을 실시하였다(1999년 수입 위험 분석서). 아울러 호주는 1998년 7월 문제가 되었던 수입 금지 조치를 대체하는 법령, ‘Quarantine Proclamation 1998’을 제정하여 즉시 소비 가능(consumer-ready) 형태로 수입되는 비열처리 연어에 한해서 수입 금지 조치를 해제하였다. consumer-ready 형태란 즉각 조리 및 소비가 가능하도록 일정 크기 이하로 절단하거나 표피가 처리된 것을 말한다. 이는 호주 내에서 추가 공정이 발생치 않도록 함으로써 열처리되지 않은 폐기물로부터 오염이 일어날 소지를 원천적으로 차단하기 위한 것이었다. 그런데 이러한 조치의 발효 시기는 원 사건 판결 이행 시한인 1999년 7월 6일 이후였다. 한편 호주의 Tasmanian 주정부는 생, 냉장, 냉동 연어가 특정 6개 질병 발생 해역 외에서 포획되었거나 열처리된 것임을 주 검역 당국에 입증하지 않는 한 동 연어 수입을 금지하는 조치를 1999년 10월 채택하였다. 호주는 이로써 원 사건 판결을 이행하였다고 주장하였으나 캐나다는 새로운 조치는 원 사건 판결을 이행한 것으로 볼 수 없으며 SPS 협정 5조1항, 5항, 6항 및 2조2항, 3항과 부속서 3의 1조다호에 위배된다고 반박하고 1999년 7월 DSU 21조5항에 따른 이행 패널 설치를 요청하였다.
나. 주요 쟁점별 당사자 주장 및 판결 요지
1) 이행 조치의 존재 여부
캐나다는 원 사건 판결 이행 시한인 1999년 7월 6일 현재 이행 조치가 시행되지 않았으므로 원 사건 판결 이행 조치가 존재하지 않은 것이라고 주장하였다. 패널은 이행 조치가 존재하기 위해서는 첫째 이행 조치라는 새 조치가 문제가 된 상품의 호주 내 수입을 위한 요건과 절차를 규정하고 있어야 하고 둘째 발효 중에 있어야 한다고 보았다. 패널은 호주의 신규 조치는 수입요건과 절차는 규정하고 있으나 이행 조치 시한 현재 발효되지는 않았으므로 이행 조치가 존재한다고는 볼 수 없다고 판시하였다.
2) 위험성 평가 기초 여부(SPS 협정 5조1항)
캐나다는 호주의 신규 조치가 5조1항 위험성 평가에 기초하지 않았다고 주장하였다. 패널은 1999년 수입 위험 분석서(Import Risk Analysis)가 5조1항1)의 위험성 평가에 해당하는지, 호주의 신규 조치가 동 분석서에 기초하고 있는지의 요건을 검토해야 할 것으로 보았다. 첫째 요건에 대해 패널은 부속서 1의 4조2) 위험성 평가의 定義 중에서 원 사건 상소기구가 이 사건에 관계된다고 추출한 3개의 요건, 즉 i) 도입, 정착 또는 전파를 금지코자 하는 대상 질병의 확인(identify), ii)동 질병의 도입, 정착 또는 전파 가능성에 대한 평가, iii) 동 질병의 도입, 정착 또는 전파 가능성을 적용코자 하는 SPS 조치에 의거하여 평가한 것임을 1999년 분석서가 충족해야 한다고 보았으며 이들 요소를 충족했다고 판단하였다. i) 에 대해서는 캐나다가 이의를 제기하지 않았고 ii)는 객관적인 평가 여부가 핵심인데 1999년 보고서는 2조2항, 5조1항, 5조2항에 나열된 객관적인 요건, 즉 관련 국제기구에 의해 개발된 위험 평가 기술, 이용 가능한 과학적 증거, 과학적 원리 등을 포함하고 있다고 인정되며 iii) 역시 자문단이 충족되었다는 의견을 제시하였음을 인용하여 3개 요건이 모두 충족되었다고 보았다. 1999년 보고서가 둘째 조건, 즉 위험성 평가에 기초하고 있는지 여부에 대해 패널은 EC-Hormones 사건 상소기구가 확인한 대로 기초한다는 의미는 당해 조치와 위험성 평가간에 합리적인 관계가 존재하는지 여부라고 보았다. 패널은 호주가 consumer-ready 형태에 대해서만 수입 금지를 해제한 것에 대해 동 보고서상 합리적인 설명을 찾을 수 없고 반드시 consumer-ready 기준으로 제시한 크기나 중량이 되어야 위생 안전이 보장된다는 점도 이해할 수 없다고 지적하고 호주의 조치는 위험성 평가와 합리적으로 관계되지 않는다고 판단하였다. 따라서 동 조치는 5조1항에 합치되지 않으며 보다 일반적인 의무를 규정하고 있는 2조2항에도 합치되지 않는다고 판시하였다.
3) 국제 무역의 제한 여부(SPS 협정 5조5항)
서로 다른 상황에 대해서는 서로 다른 위생 조치를 적용해야 할 것이나 그 차이가 자의적이거나 정당화될 수 없는 것이면 곤란하다. 또한 이러한 자의적이고 부당한 차이가 사실은 위장된 형태로 국제 무역을 제한하려는 것이면 당연히 금지되어야 할 것이다. SPS 협정 5조5항3)은 이를 위해 규정된 조항이다. 캐나다는 호주의 이행 조치가 5조5항에 부합되지 않는다고 주장하고 호주의 수입 연어 취급방식과 수입 非연어 취급방식, 그리고 수입 연어 취급 방식과 국내산 어류 취급 방식이 특별한 근거 없이 다르며 이는 자의적이고 부당한 차별에 해당한다고 주장하였다. 패널은 캐나다가 주장한 상황이 5조5항에서 말하는 상이한 상황에 해당한다는 점은 인정하였다. 그러나 호주가 각 경우에 부여한 위생 기준상의 차이가 자의적이라는 데 대해서는 캐나다가 제출한 근거가 매우 일반적인 성격이고 패널이 자문한 전문가와 호주측의 석명(釋明)에 따르면 호주가 상이한 기준을 적용하는 데에는 타당한 이유가 있다고 판단, 캐나다의 주장을 수용하지 않았다. 아울러 국제 무역을 제한하려는 것이라는 요건도 캐나다가 충분히 입증하지 못했다고 판단하였다.
4) 차별 대우 금지(SPS 협정 2조3항)
캐나다는 호주의 이행 조치가 수입 연어에 대해서는 위생 기준을 부과하고 국내산 어류(연어, 非연어 불문)의 운송에는 별다른 제한을 두고 있지 않으므로 SPS 협정 2조3항4)에 위반된다고 주장하였다. 동 조항은 회원국의 위생 조치는 동일한 조건에 있는 타 회원국, 그리고 자국과 타국을 부당하게 차별하지 않도록 규정하고 있다. 패널은 이 조항에서 말하는 차별은 동종 상품뿐 아니라 상이한 상품에도 적용될 수 있다고는 보았으나 캐나다가 주장하는 차별이 자의적이고 부당한 것인지에 대해서는 캐나다의 입증이 불충분하다고 지적하였고 캐나다와 호주내의 상황이 동일하고 유사한 것인지에 대해서도 양국간 질병 상태가 차이가 있다는 이유로 회의적인 입장을 보였다. 따라서 호주가 2조3항에 합치되지 않게 행동한 것은 아니라고 판시하였다.
5) 덜 무역 제한적인 대체 조치의 존재 여부(SPS 협정 5조6항)
호주가 consumer-ready 형태의 연어에 대해서만 수입을 허가한 것은 호주 내 추가 가공 공정 시 표피 등 非 처리된 폐기물이 발생하여 발병 원인으로 작용할 소지를 봉쇄하기 위한 것이었다. 캐나다는 그러한 목적이라면 굳이 consumer-ready라는 충족하기 어려운 기준을 설정할 것이 아니라 호주 내에서 가공을 허락하되 폐기물이 발생하지 않도록 시설 기준을 강화하면 될 것이라고 주장하고 따라서 이러한 대체 가능한 방법이 있음에도 consumer-ready 형태만 수입을 허가하는 제한을 채택한 것은 5조6항 위반이라고 주장하였다. 패널은 5조6항5) 위반을 구성하기 위해서는 대체 조치가 i) 경제적, 기술적 관점에서 합리적으로 이용 가능할 것, ii) 위생 보호 적정 수준을 달성할 수 있을 것, iii) 무역 제한 효과가 덜할 것 등 3개 요건을 충족해야 한다고 보았다. 패널은 캐나다가 주장하는 대체 조치(폐기물이 발생하지 않은 가공 시설)는 이미 뉴질랜드가 비슷한 조치를 취하고 있음을 감안하여 i), ii) 요건을 충족한다고 판단하였고 iii) 동 방법을 취할 경우 연어의 호주 시장 접근이 개선될 것이 확실하므로 iii) 요건도 충족한다고 판단, 호주는 5조6항에 합치되지 않게 행동하였다고 판시하였다.
6) 기타 과다 정보 요구 여부(SPS 협정 8조, 부속서 3의 1조다호)
호주는 연어 수입자에게 건강 관리 기록이 있는 어족일 것, 성숙 어류 일 것, 법정 질병 관리 차원에서 도살된 어족이 아닐 것에 관한 자료 제출을 요구하였는데 캐나다는 이는 자료 제출 요구는 적절한 통제, 검사 및 승인 절차를 위해 필요한 사항에 국한해야 한다는 SPS 협정 8조6), 부속서 3의 1조다호7)에 위반된다고 주장하였다. 그러나 패널은 호주의 요건은 부속서 3의 1조 적용 대상인 위생 또는 식물 위생 조치의 이행을 점검하고 보장하기 위한 절차라기보다는 그 자체가 위생 조치에 해당한다고 판단하고 캐나다의 주장을 기각하였다. Tasmanian 주정부의 연어 수입 금지 조치에 대해 패널은 동 조치가 1999년 보고서에 적시된 6개 질병 방지 차원에서 이루어 졌다고는 하나 동 보고서는 해당 질병 발생 가능성을 꼭 수입 금지가 아니더라도 호주 정부가 설정한 보호 수준 이하로 감축시킬 수 있는 방법이 있다고 기술하고 있음에 비추어 Tasmania 주정부의 조치는 위험성 평가에 기초한 것도 아니고 과학적인 근거도 없는 것이므로 SPS 협정 5조1항, 2조2항에 위반된다고 판시하였다.
다. 해설 및 평가
DSU 21조5항8)은 분쟁의 적용 대상을 ‘준수를 위해 취해진 조치(measures taken to comply)’로 명기하고 있다. 이를 좁게 해석하면 DSB의 권고와 판정을 준수하기 위하여 특별히 취해진 조치만이 21조5항의 대상이 될 것이다. 이 사건의 경우 호주는 Tasmania 주 정부의 연어 수입 조치는 원 사건 판결을 준수하기 위한 의도로 취해진 조치, 즉 measure taken to comply가 아니므로 이행 패널의 심리 대상이 될 수 없다고 주장하였다. 패널은 21조5항의 대상을 협의로 해석하는 것에 대해 반대하였다. 패널은 문제가 된 조치를 채택한 의도에 초점을 두기보다는 그 조치가 분쟁 사안간의 관계를 중시하여 원 사건의 분쟁 사안과 긴밀한 관련이 있는 조치라면 21조5항의 대상이 된다고 판단하였다. 패널의 이러한 판단은 분쟁의 신속한 해결과 불필요한 분쟁의 남발을 방지하기 위해 타당한 것이라고 생각한다. 만일 21조5항 대상 조치를 협의로 해석한다면 캐나다는 Tasmania 주 정부의 조치에 대해 새로이 제소하고 지리한 심리 절차를 거쳐야 했을 것이다. 이미 동일한 조치가 WTO 규정에 합치되지 않는 것으로 판정이 났는데 동일한 조치에 대해 다른 기관도 아닌 같은 WTO의 사법절차를 다시 밟아야 한다는 것은 합리적이라고 할 수 없을 것이다. 21조5항은 이행 조치의 존재나 대상 협정과의 합치성에 대해 이견이 있는 경우 이행 패널 절차를 이용할 수 있는 것으로 명기하고 있다. 합치성 여부 외에 존재 여부를 명기한 것은 의무 이행국이 아예 이행 조치 자체를 시행하지 않을 경우 합치성 여부를 살펴볼 조치 자체가 존재하지 않게 되는 모순을 방지하기 위한 것이다. 패널은 호주의 조치가 이행 시한일 현재 발효되지는 않았으므로 결국 존재하지 않은 것이라고 판단하였다. 이미 존재하지 않는다고 판단하였다면 굳이 당해 조치가 대상 협정과 합치되는지 여부는 살펴 볼 필요가 없었을 것이나 패널은 합치 여부에 대해서도 꼼꼼히 심리하였다. 다행히 호주의 조치가 대상 협정에도 합치하지 않는 것으로 판정, 즉 존재 및 합치성 공히 부정 판정되었으므로 다른 문제는 야기되지 않았으나 만일 비록 당해 조치가 존재한 것은 아니지만 그 내용은 대상 협정에 합치되는 것이었다면 패널이 어떠한 판정을 내렸을 것인가 궁금하다. 이행 의무국이 이행 조치는 뒤늦게 시행하였으나(즉 제소 당시 또는 이행 의무일 시한 당시에는 이행 조치 否존재) 그 내용은 원판결을 성실히 준수하는 것(즉 합치성은 인정)일 경우 제소국은 양허 정지를 요청하고 시행할 권리를 갖는 것인지 불분명하다.
1) 5.1. 회원국은 관련 국제기구에 의해 개발된 위험 평가 기술을 고려하여, 자기나라의 위생 또는 식물 위생 조치가 여건에 따라 적절하게 인간, 동물 또는 식물의 생명 또는 건강에 대한 위험 평가에 기초하도록 보장한다.
2) 4. 위험 평가－적용될 수 있는 위생 또는 식물 위생 조치에 따라 수입회원국의 영토내에서 해충 또는 질병의 도입, 정착 또는 전파의 가능성과 이와 연관된 잠재적인 생물학적 및 경제적 결과의 평가, 또는 식품, 음료 및 사료내의 첨가제, 오염 물질, 독소 또는 질병원인체의 존재로 인하여 발생하는 인간 또는 동물의 건강에 미치는 악영향의 잠재적 가능성에 대한 평가
3) 5.5. 인간, 동물 또는 식물의 생명 또는 건강에 대한 위험으로부터의 위생 또는 식물 위생 보호의 적정수준이라는 개념의 적용에 있어서 일관성을 달성할 목적으로, 각 회원국은 상이한 상황에서 적절한 것으로 판단하는 수준에서의 구별이 국제 무역에 대한 차별적 또는 위장된 제한을 초래하는 경우에는 자의적 또는 부당한 구별을 회피한다. 회원국은 이 협정 제12조제1항, 제2항 및 제3항에 따라 위원회에서 이 규정의 실제 이행을 촉진하기 위한 지침을 개발하기 위하여 협력한다. 동 지침을 개발함에 있어서 위원회는 사람들이 자발적으로 자신을 노출하는 인간의 건강상 위험의 예외적 특성을 포함한 모든 관련 요소를 고려한다.
4) 2.3. 회원국은 자기나라 영토와 다른 회원국 영토간에 차별 적용하지 않는 것을 포함하여 자기 나라의 위생 및 식물 위생 조치가 동일하거나 유사한 조건하에 있는 회원국들을 자의적이고 부당하게 차별하지 아니하도록 보장한다. 위생 및 식물 위생 조치는 국제 무역에 대한 위장된 제한을 구성하는 방법으로 적용되지 아니한다.
5) 5.6. 제3조제2항을 저해함이 없이, 위생 또는 식물 위생 보호 적정수준을 달성하기 위하여 위생 또는 식물 위생 조치를 수립 또는 유지하는 때에는, 회원국은 기술적 및 경제적인 타당성을 고려하여, 동 조치가 위생 또는 식물 위생 보호의 적정수준을 달성하는 데 필요한 정도 이상의 무역 제한적인 조치가 되지 않도록 보장한다(Re.3).
(Remark 3) 제5조제6항의 목적상, 기술적 및 경제적인 타당성을 고려하여 합리적으로 이용 가능하고 위생 또는 식물 위생 보호의 적정수준을 달성하면서 무역에 대한 제한이 현저히 적은 다른 조치가 없는 경우, 동 조치는 필요한 정도 이상의 무역 제한 조치가 아니다.
6) 8. 회원국은 식품, 음료 또는 사료의 첨가제 사용 승인 또는 오염 물질 허용치 설정에 관한 국내제도를 포함한 방제, 검사 및 승인절차의 운영에 있어서 부속서 3의 규정을 준수하며 또한 자기나라의 절차가 이 협정의 규정에 불일치하지 아니하도록 보장한다.
7) 1. 위생 또는 식물 위생 조치의 이행을 점검하고 보장하기 위한 절차와 관련하여 회원국은 다음의 사항을 보장한다.
가. 나. … 생략 …
다. 정보의 요구는 첨가제 사용의 승인 또는 식품, 음료 또는 사료내의 오염 물질 허용치의 설정을 포함, 적절한 통제, 검사 및 승인절차를 위하여 필요한 사항에 국한된다.
8) 21.5. Where there is disagreement as to the existence or consistency with a covered agreement of measures taken to comply with the recommendations and rulings such dispute shall be decided through recourse to these dispute settlement procedures, including wherever possible resort to the original panel. The panel shall circulate its report within 90 days after the date of referral of the matter to it. When the panel considers that it cannot provide its report within this time frame, it shall inform the DSB in writing of the reasons for the delay together with an estimate of the period within which it will submit its report.
