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가. 사건 개요
호주는 1995년 10월 캐나다산 열처리되지 않은 生, 냉장 및 냉동 연어 수입을 금지하였다. 호주는 熱처리되지 않은 캐나다산 연어에서 발생할 수 있는 24종의 병원체를 규명하고 자국이 행한 연어 수입품 위험 분석에 관한 보고서(1996년 최종 보고서)에 근거하여 캐나다산 연어 수입을 금지하는 위생 조치를 취한 것이다. 이에 대해 캐나다는 SPS 협정 2조, 3조, 5조 및 GATT XI조, XIII조 위반이라고 주장하고 1997년 3월 패널 설치를 요청하였다.
나. 주요 쟁점별 당사자 주장 및 판결 요지
1) SPS 협정 5조1항, 2항 위반 여부
(가) 분쟁 대상 상품
호주의 비열처리 연어 수입 금지 조치의 근거가 된 1996년 최종 보고서는 太平洋산 活연어를 대상으로 조사한 것이었다. 캐나다는 호주는 그럼에도 불구하고 모든 비열처리 연어의 수입을 금지하였으므로 부당하다고 주장하였으나 호주는 5조1항1)은 상황에 따라 적절한 위험성 평가를 할 수 있도록 규정하고 있고 호주가 태평양산 연어의 조사를 토대로 모든 연어의 수입을 금지할 수밖에 없었던 사정이 있었다고 반박하였다. 패널은 위생 조치를 ‘상황에 따라 적절한’ 평가에 근거하도록 규정한 5조1항의 언급은 위험성 평가의 수행 방법과 관련된 것이지 위생 조치를 위험성 평가에 기초하여야 한다는 실체적 의무를 소멸시키거나 폐기할 수는 없다고 분명히 하였다. 이 사건의 경우 1996년 최종 보고서 대상 상품(즉, 태평양산 연어) 이외의 기타 연어 제품도 문제가 된 위생 조치의 대상에 포함되었으므로 패널은 호주의 위생 조치는 5조1항에 합치되지 않았다고 판시하였다.
(나) 1996년 최종 보고서의 위해성 평가 해당 여부
캐나다는 1996년 최종 보고서가 SPS 협정 5조1항의 의미의 ‘적절한’ 위해성 평가가 아니라고 주장하였다. 패널은 위해성 평가의 정의에는 다음의 세 가지 요소가 포함된다고 보았다. i)위생 조치를 부과하는 회원국은 우선 ‘연관된 잠재적인 생물학적 및 경제적 결과’와 마찬가지로 예방되기를 원하는 자국 영역 내에서 ‘유입, 정착 또는 전파’되는 질병을 규명하여야 하고, ii) 그 다음에 이들 질병의 유입, 정착 또는 전파 및 연관된 잠재적인 생물학적 및 경제적 결과의 ‘가능성 평가’가 요구되며, iii) 나아가 이들 질병의 유입, 정착 또는 전파의 가능성의 평가가 ‘적용될 수 있는 위생 조치에 따라’ 수행되어야 한다. i)에 대해 1996년 최종 보고서는 호주가 예방하기를 원하는 ‘유입, 정착 또는 전파’되는 24가지 질병을 규명하고 이들 24가지 질병의 유입, 정착 또는 전파와 연관된 ‘잠재적인 생물학적 및 경제적 결과’를 규명하였다고 보았다. 따라서 패널은 1996년 최종 보고서가 SPS 협정 5조1항에 따른 위해성 평가의 첫 번째 요건을 충족하였다고 판시하였다. ii)의 경우 패널은 분쟁 대상 조치에 관한 위해성 평가는 태평양산 연어제품의 수입이 허용될 경우 관련 질병이 호주에 유입될 가능성이 있다는 언급을 포함해야 할 뿐 아니라, 유입되는 이들 질병 및 그 후에 발생하는 연관된 잠재적인 생물학적 경제적 결과의 가능성(likelihood) 또는 발생 가능성(probability)의 평가(evaluation) 또는 측정(estimation) 역시 제공할 필요가 있다고 판단하였다. 패널은 1996년 최종 보고서가 각기 다른 경우에 ‘probability와 likelihood’라는 단어를 사용하고 관련 질병에 대한 발생가능성의 요소를 평가하였음을 주목하고 1996년 최종 보고서가 위해성 평가의 두 번째 요건을 충족하였다고 추정하였다. iii)의 경우 패널은 1996년 최종 보고서가 질병의 유입, 정착 또는 전파의 가능성에 대해 평가를 실시한 것이라고 추정하였다. 패널은 이상의 판단을 기초로 일단 1996년 최종 보고서가 SPS 협정 5조1항과 5조2항2)에 규정된 위해성 평가의 요건을 충족하였다고 추정한다는 결론을 내렸다. 하지만 동 보고서가 위해성 평가 요건을 충족하였다 해서 호주의 위생 조치가 바로 정당화되는 것은 아니다. 5조1항상 호주의 위생 조치는 위해성 평가에 기초해야 한다는 요건을 충족하여야 했다. 호주의 위생 조치가 5조1항에서 요구되는 대로 위해성 평가에 ‘기초’하였는지 여부에 대해 패널은 EC-Hormones 사건의 상소기구가 SPS 조치가 위해성 평가에 ‘기초한다’는 요건은 곧 SPS 조치에 내재하는 과학적 결론과 위해성 평가간에 합리적인 관계(rational relationship)가 존재한다는 것을 의미한다고 판정하였음을 환기하였다. 패널은 1996년 최종 보고서가 분쟁 대상 조치에 의하여 부과된 열처리 요건과 관련된 위험 또는 위험 감소에 대해 실체적 평가를 하지 않았고, 동 보고서에는 호주의 위생 조치를 지지하는 데 필요한 합리적인 기초가 존재하지 않는다고 보았다. 패널은 캐나다가 ‘동조치와 위해성 평가간의 합리적인 관계’가 존재하지 않는다는 데에 대해 primafacie case를 성립시켰다고 판정하였으며 호주가 이를 번복할 증거를 제시하지 못했다고 판단하였다. 따라서 패널은 호주의 조치는 5조1항에 따른 위해성 평가에 ‘기초’하지 않았다고 판시하였다. 상소기구는 패널과 동일한 결론에 도달하기는 하였으나 그 논리와 심사 대상은 매우 달랐다. 우선 호주는 문제가 된 조치는 생, 냉장, 냉동 연어의 수입 금지인데 패널은 수입 금지 요건이 아니라 열처리 요건에 대해 검토한 후 5조1항 불합치 판정을 내렸다고 상소하였다. 상소기구는 패널의 심리를 분석한 결과 호주의 주장이 타당하다고 보고 패널은 문제가 된 조치가 적용되는 대상을 잘못 이해하였다고 판단, 이에 관한 패널의 판정은 번복하였다. 이어 상소기구는 수입 금지에 초점을 두어 호주의 조치가 5조1항에 합치하는지 여부를 심리하였다. 상소기구는 부속서 1의 4조3)에 규정된 위험성은 ‘다소의(some)’ 가능성이 아닌 ‘가능성의 평가’를 요구하므로, 위해성 평가는 다소의 가능성(likelihood) 또는 발생 가능성(probability)의 평가만을 요구한다는 패널의 견해에 동의하지 않았다. 결국 상소기구는 1996년 최종 보고서가 위해성 평가의 요건 중 두 번째와 세 번째 요건을 충족하지 못하였다고 판단하였으며 동 보고서는 적절한 위해성 평가가 될 수 없고 동 보고서가 호주에 의하여 제출된 유일한 위해성 평가이므로 분쟁 대상이 된 조치 역시 SPS 협정 5조1항에 의하여 요구되는 위해성 평가에 기초하지 않은 것이라고 판시하였다.
2) SPS 협정 5조5항 위반 여부
(가) 위생 보호의 적절한 수준의 결정
캐나다는 호주가 연어의 수입에 관한 ‘위생 보호의 적절한 수준’을 결정하지 않았고, 따라서 SPS 협정 5조5항4)에 일치하지 않았다고 주장하였으며 호주는 적절하다고 간주되는 위생 보호 수준의 결정은 주권적 결정이라고 반박하였다. 패널은 ‘위생 또는 식물 위생 보호의 적절한 수준’의 정의에 관한 SPS 협정 부속서 A의 5항과 동 개념에 관한 SPS 협정상의 관련 규정을 검토하고, SPS 협정이 동 보호 수준을 규명하고 부과하기 위하여 회원국에게 명시적으로 의무를 부과하지 않는다고 밝혔다. 따라서 패널은 분쟁 대상 조치가 호주에 의하여 달성된 일련의 위생 보호 수준을 반영한다고 고려하고, 동 보호 수준은 호주의 ‘적절한 보호 수준’이라고 추정하였다. 패널은 5조5항 위반을 구성하는 세 가지 요소 중 i) ‘상이한 상황’에 대한 보호 수준의 구별에 대해 패널은 동 상황이 동일하거나 유사한 질병 또는 동일하거나 유사한 ‘연관된 생물학적 및 경제적 결과’의 ‘유입, 정착 또는 전파’의 위험 중 하나를 포함하는 경우 동 위험이 동일한 제품 또는 다른 제품으로부터 기인하였는지에 관계없이 5조5항에 따른 상황을 비교할 수 있다고 판단하였다. 패널은 제출된 자료를 면밀히 분석한 결과, 호주는 여러 ‘상이한 차이’에 있어서 적절한 보호 수준을 부여했다고 볼 수 있다고 결론지었다. ii) 자의적이거나 정당화될 수 없는 차이에 관해 패널은 제출된 자료를 분석하여 볼 때 자의적이거나 정당화될 수 없는 차이에 해당한다는 캐나다의 주장을 호주가 번복하지 못했다고 보았다. 패널은 예를 들어 태평양산 연어와 비교 가능한 상품으로 선정된 냉동 청어, 장식용 생선 등에 관한 호주 정부의 위생 보호 수준이 매우 상이함을 주목하고 이러한 차이는 자의적이거나 정당화될 수 없는 것이라고 판단하였다. iii) 국제 무역 제한 요건에 관해 패널은 예를 들어 태평양산 연어 제품과 냉동 청어/장식용 생선의 위험성은 i), ii) 요건이 비슷한데도 불구하고 전자는 수입을 금지한 반면 후자는 수입을 허용하고 있으므로 국제 무역에 대한 위장된 제한이라는 추정이 가능하다고 보았다. 패널은 이에 대해 캐나다가 prima facie case를 성립시켰다고 보았으며 이를 번복할 만한 증거를 호주가 제시하지 못했다고 지적하고 iii) 요건도 충족한다고 판단하였다. 이에 따라 패널은 호주의 위생 조치는 SPS 협정 5조5항에 합치되지 않는다고 판시하였다. 상소기구는 5조5항에 따라 비교할 수 있는 ‘상이한’ 상황에 대한 패널의 견해에 동의하고 ‘인간의 소비 용도의 생, 냉장 및 냉동 연어제품’에 대한 수입 금지와 동 제품에 비교된 기타 어류 또는 어류제품에 대한 수입 허가는 SPS 협정 5조 5항에 따라 비교될 수 있는 ‘상이한’ 상황이라는 패널의 판결을 지지하였다. ii) 보호 수준상의 ‘자의적이거나 부당한’ 차이에 대해서 상소기구는 미끼용 냉동 청어와 장식용 생선이 태평양산 연어 제품과 연관된 질병보다 최소한 더 위험한 것으로 추정될 수 있다는 패널의 판결에 동의하고, 호주의 조치에 반영된 위생 보호 수준상의 차이가 5조5항의 두 번째 요소를 충족하였다는 패널의 판정 역시 지지하였다. iii) 국제 무역에 대한 제한 여부에 대해서도 상소기구는 패널의 판정을 지지하였으며 이상의 판단을 토대로 상소기구는 호주의 조치는 SPS 협정 5조5항에 합치되지 않는다고 패널의 판정을 지지하였다. 캐나다는 非연어科 제품에 대한 호주의 조치가 태평양산 연어제품에 대한 조치에 비해 현저하게 덜 무역 제한적이며 호주가 연어제품에 보다 무역 제한적인 조치를 유지하기 위한 타당한 이유가 있는 경우라 하더라도 현행의 수입 금지는 호주가 이용할 수 있는 가장 무역 제한적인 조치라는 점에서 호주가 5조6항5)을 위반하였다고 주장하였다. 패널은 5조6항과 동 각주에 따라 패널은 i) ‘기술적 및 경제적 타당성을 고려하여 합리적으로 이용 가능한’ 대체 조치, ii) ‘호주의 위생 보호의 적절한 수준을 달성한’ 대체 조치, iii) 문제가 된 위생 조치보다 ‘무역에 대하여 현저하게 덜 제한적인’ 대체 조치가 존재한다면 분쟁 대상이 된 조치는 ‘요구되는 것보다 더 무역 제한적’인 것으로 보아야 한다고 판단하고 각각의 존재 여부를 검토하였다. i)의 경우 패널은 1996년 최종 보고서 상에 선택 가능한 조치로서 4가지를 제시하고 있으므로 이들이 일단 합리적으로 이용 가능한 대체 조치라고 추정할 수 있고 호주가 이러한 추정을 반박할 일체의 주장 또는 증거를 제공하지 않았으므로 5조6항의 첫 번째 요소가 충족되었다고 판단하였다. ii)의 경우 패널은 ‘위생 보호의 적절한 수준을 달성할’ 다른 이용 가능한 조치가 존재한다는 것을 캐나다가 제시하였다고 보았으며 호주가 이러한 추정을 반박할 일체의 주장 또는 증거를 제공하지 않았으므로 5조6항의 두 번째 요소도 충족되었다고 판단하였다. iii)에 대해 패널은 호주에 의하여 부과된 조치가 태평양산 연어 제품을 포함한, 생, 냉장 또는 냉동 연어의 호주로의 수입을 금지한 반면, 여타의 대체 조치는 모두가 수입 금지에 해당하는 것이 아니므로 호주의 조치보다 '무역에 현저하게 덜 제한적'이라고 볼 수 있다고 판단하였다. 패널은 따라서 5조6항 위반이 인정된다고 판시하였다. 상소기구는 위에서 분쟁 대상 SPS 조치는 열처리 요건이 아니라 생, 냉장 또는 냉동 연어에 관한 수입 금지라는 결론을 내렸음을 상기하고, 패널은 열처리 요건이 ‘요구된 것보다 더 무역 제한적’ 인지만을 검토하였으므로, 호주가 분쟁 대상 SPS 조치를 유지함으로써 5조6항에 일치하지 않았다는 패널의 판정을 번복하였다. 상소기구는 자국의 위생 보호의 적절한 수준의 결정은 패널이나 상소기구가 아닌 당해 회원국의 특권(prerogative)이며, SPS 협정이 적절한 보호 수준을 결정할 묵시적 의무를 포함할 뿐 이는 명시적 의무가 아니라고 인정하였다. 따라서 상소기구는 호주가 SPS 협정 5조6항에 일치하지 않았다는 패널의 판결을 파기하였으나, 호주가 5조6항을 위반하였는지에 대해서는 관련 자료가 부족하여 분석을 계속할 수가 없다고 판단을 유보하였다.
다. 해설 및 평가
패널과 상소기구는 SPS 협정 2조 위반 여부에 대해서는 5조 위반이 확인된만큼 5조보다 일반적인 의무를 규정한 2조 위반은 자연히 인정되는 것이라고 보고 따로 심리하지 않았으며 GATT 관련 조항 위반 여부는 EC-Hormones 사건에서와 마찬가지로 XX조(b)에 의한 정당성이 인정되지 아니하므로 심리할 필요가 없다고 보았다. 호주는 패널과 상소기구의 판정을 이행하기 위한 조치를 1999년 7월 뒤늦게취하였으나 캐나다는 합당한 이행 조치가 아니라고 주장하고 DSU 21조5항상의 이행 패널 설치를 요청하였다.
1) 5.1. 회원국은 관련 국제기구에 의해 개발된 위험 평가 기술을 고려하여, 자기나라의 위생 또는 식물 위생 조치가 여건에 따라 적절하게 인간, 동물 또는 식물의 생명 또는 건강에 대한 위험 평가에 기초하도록 보장한다.
2) 5.2. 위험 평가에 있어서 회원국은 이용 가능한 과학적 증거, 관련 가공 및 생산 방법, 관련 검사, 표본추출 및 시험방법, 특정 병해충의 발생률, 병해충 안전지역의 존재, 관련 생태학적 및 환경조건, 그리고 검역 또는 다른 처리를 고려한다.
3) 4. 위험 평가－적용될 수 있는 위생 또는 식물 위생 조치에 따라 수입회원국의 영토내에서 해충 또는 질병의 도입, 정착 또는 전파의 가능성과 이와 연관된 잠재적인 생물학적 및 경제적 결과의 평가, 또는 식품, 음료 및 사료내의 첨가제, 오염 물질, 독소 또는 질병원인체의 존재로 인하여 발생하는 인간 또는 동물의 건강에 미치는 악영향의 잠재적 가능성에 대한 평가
4) 5.5. 인간, 동물 또는 식물의 생명 또는 건강에 대한 위험으로부터의 위생 또는 식물 위생 보호의 적정수준이라는 개념의 적용에 있어서 일관성을 달성할 목적으로, 각 회원국은 상이한 상황에서 적절한 것으로 판단하는 수준에서의 구별이 국제 무역에 대한 차별적 또는 위장된 제한을 초래하는 경우에는 자의적 또는 부당한 구별을 회피한다. 회원국은 이 협정 제12조제1항, 제2항 및 제3항에 따라 위원회에서 이 규정의 실제 이행을 촉진하기 위한 지침을 개발하기 위하여 협력한다. 동 지침을 개발함에 있어서 위원회는 사람들이 자발적으로 자신을 노출하는 인간의 건강상 위험의 예외적 특성을 포함한 모든 관련 요소를 고려한다.
5) 5.6. 제3조제2항을 저해함이 없이, 위생 또는 식물 위생 보호 적정수준을 달성하기 위하여 위생 또는 식물 위생 조치를 수립 또는 유지하는 때에는, 회원국은 기술적 및 경제적인 타당성을 고려하여, 동 조치가 위생 또는 식물 위생 보호의 적정수준을 달성하는 데 필요한 정도 이상의 무역 제한적인 조치가 되지 않도록 보장한다. (Re.3)
(Remark 3) 제5조제6항의 목적상, 기술적 및 경제적인 타당성을 고려하여 합리적으로 이용 가능하고 위생 또는 식물 위생 보호의 적정수준을 달성하면서 무역에 대한 제한이 현저히 적은 다른 조치가 없는 경우, 동 조치는 필요한 정도 이상의 무역 제한 조치가 아니다.
