75. Whaling in the Antarctic 사건(Australia v. Japan, 2014. 3. 31. 판결).pdf
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가. 사건 개요 및 배경
이 사건은 일본의 남빙양에서의 포경 행위가 국제포경규제협약에서 승인된 과학 조사를 위한 포경에 해당하는지 여부가 쟁점이 된 사건이다. 1946 년 12 월 2 일 채택된 국제포경규제협약(International Convention for the Regulation of Whaling)은 고래의 멸종 방지를 위해 포경 행위를 광범위하게 제한, 규제하고 있었으나 예외적으로 고래 보호를 위한 과학 조사 목적의 포경은 일정한 조건 하에 허락하고 있었다.
일본은 이에 따라 1987 년~2005 년 기간 중 일본 남빙양 조사 포경 계획(JARPA, Japan’s Research Program in the Antartic)을 국제포경위원회에 제출한 후 과학 조사를 위한 특별 포경 면허를 자국 연구 기관에게 발급하여 주었다. 일본은 JARPA 가 종료된 후 2005 년 3 월 JARPA 2 단계 사업 계획(JARPA II)를 국제포경위원회에 제출한 후 2005 년부터 협약 8 조상의 특별 포경 면허를 발급하기 시작하였다. JARPA II 에 따라 일본은 매년 밍크 고래 850 두, 혹등 고래(Humpback whale) 50 두, 큰 고래(Fin whale) 50 두를 포획할 수 있었으며 조사 후 고래 고기는 상업적으로 판매하여 조사 비용에 충당할 수 있었다. JARPA II 는 JARPA 와 달리 종료 기한이 적시되지 않았고 고래 종류에 따라 6 년, 12 년 주기로 조사 결과를 검토하여 연장하는 방식이었다.
호주는 일본의 JARPA II 는 포경협약 8 조의 과학 조사 포경을 빙자한 사실상 상업 포경 행위라고 주장하고 JARPA II 의 과학 조사 포경 계획 해당 여부와 일본의 포경협약상 의무 위반 확인을 골자로 한 재판을 2010 년 5 월 31 일 ICJ 에 청구하였다. 일본과 호주는 모두 ICJ 의 강제 관할권을 수용하고 있었다. 그러나 일본은 이 사건은 호주가 ICJ 의 강제 관할권 적용을 제외한 해역 경계 획정과 분쟁 해역 개발 등에 관한 분쟁에 해당한다고 주장하고 ICJ 는 이 사건에 대해 관할권이 없다고 항변하였다. 설사 관할권이 인정된다 하더라도 일본의 JARPA II 는 포경협약 8 조의 과학 조사 포경에 해당하므로 호주의 시비는 기각되어야 한다고 강조하였다.
나. 주요 쟁점 및 판결
1) 관할권 존부
호주는 2002 년 3 월 ICJ 헌장 36(2)조에 따라 ICJ 의 강제 관할권을 수용하면서 해양 경계 획정 및 분쟁 해역 개발(exploitation) 관련 분쟁은 제외한다는 유보371를 설정하였다.
이 사건은 유보 조항에 해당한다는 일본의 주장에 대해 호주는 해당 유보는 호주의 해역과 중첩되는 해역이 자국 관할이라고 주장하는 특정국과의 분쟁에 대해서만 적용되는 것이며 호주와 일본간에는 분쟁 해역이 없고 호주가 시비하는 JARPA II 의 포경협약 합치성 여부는 유보 내용과 아무 관련이 없다고 일축하였다. 재판부는 호주의 유보 내용은 해역 경계 획정 분쟁 또는 분쟁 해역 개발 관련 분쟁으로 나뉘어지며 후자는 문안상 전자와 밀접하게 관련이 되므로 호주의 유보는 단일체로 해석해야 한다고 보았다.
호주의 유보가 지칭하는 분쟁이란 특정 국가와 관할권이 중첩되는 해역의 경계 획정과 관련이 되거나 그러한 해역의 개발과 연관이 있어야 한다는 것이므로 유보 조항을 적용하기 위해서는 분쟁 당사국 간에 해양 경계에 관한 분쟁이 존재해야 한다고 보았다. 재판부는 호주가 이러한 의도로 유보 조항을 추가한 것은 외교 장관의 성명, 법무 장관의 의회 발언을 통해서도 확인된다고 인정하였다. 재판부는 일본의 포경 행위가 호주가 자국령이라고 주장하는 해역에서 일부 행해지고 있고 어로 행위는 개발(exploitation)에 해당한다고 인정하기는 하였으나 일본이 호주의 해역에 대해 자국의 권한이 미치는 해역이라고 주장하고 있지 않으므로 이 사건은 유보 조항이 적용되지 않는다고 확인하고 일본의 관할권 항변을 기각하였다(판결문 36~41).
2) JAPRA II의 8(1)조 해당 여부 판단의 요소와 기준
포경협약 8(1)조 372는 체약국이 과학 조사를 목적으로 하는 포경을 특별히 허락할 수 있는 근거 조항이었다. 체약국이 적절하다고 설정한 포획 두수 등 제한 사항 준수를 조건으로 체약국은 고래 도살, 포획, 처리를 인가하는 특별 포경 면허를 발급할 수 있었다. 일본은 특별 포경 면허는 완전히 포경협약의 규제 범위 외에 있으며 발급 국가의 재량 행위라고 주장하였으나 호주는 고래 어족 보호라는 포경협약의 목적과 규제의 실효성을 침해하는 행위까지 용인되는 것은 아니므로 8 조는 전체 협정의 맥락에서 제한적으로 해석해야 한다고 반박하였다.
재판부는 8(1)조의 문안상 특별 면허 하의 포경 행위는 포경협약의 각종 의무(상업 포경 금지, 보존 해역 포경 금지, 공장선 운영 금지 등)에서 면제된다고 확인하였고 특별 포경 면허 신청 접수 여부나 발급 조건 설정은 체약국의 재량에 해당한다고 보았으나 특별 면허가 신청된 고래의 도살, 포획, 처리 행위가 과학 조사를 목적으로 하는지 여부는 체약국의 판단에 의해서만 결정할 수는 없다고 밝혔다(para. 55, 61).
호주는 특별 포경 면허의 과학 조사 목적 해당 여부를 판단함에 있어 재판부가 포경 계획의 설계와 이행 과정 및 취득 결과 전반에 대해 검토해야 할 것이라고 주장한 반면 일본은 포경 정책 자체는 재판부가 심리할 전문성이 부족하므로 재판부는 정책 결정 자체가 아니라 결정된 과정의 정당성 여부에 국한하여 심리해야 한다는 입장을 표명하였다. 재판부는 재판이 청구된 사항인 포경 정책 문제와 관련된 것이 아니므로 포경에 대한 국제 사회의 다양한 주장을 심리하지는 않겠으며 포경 면허를 발급한 국가가 그 결정의 객관적인 근거를 타당하게 설명하는지 여부, 즉 JARPA II 에 의한 포경 면허가 포경협약 8(1)조 범위에 속하는지를 판단하는 것이 자신의 임무라고 보았다. 8(1)조에 해당하기 위해서는 과학 조사를 목적으로 해야 하며 과학 조사와 이를 목적으로 하는 요건 두 개가 모두 중첩적으로 충족되어야 한다고 밝혔다. 즉 포경 계획이 과학 조사를 포함하고 있다 하여도 그 계획상의 고래 도살, 포획, 처리 행위가 과학 조사를 ‘목적’으로 하지 않을 경우에는 8(1)조에 해당하지 않는다고 설명하였다.
호주는 8(1)조상의 과학 조사가 되기 위해서는 고래 보존 관리에 기여하기 위해 특정되고 달성 가능한 목적, 적절한 방식, 제 3 국 및 기관의 검토, 고래 어족에 대한 부정적 효과 회피 등 4 개의 요건을 갖추어야 한다고 주장하였다. 일본은 특별한 이견을 제기하지는 않았으나 적절한 방식과 관련하여 호주가 주장하는 것처럼 고래 도살은 비살상 방식이 가용하지 않을 경우에 한하여 예외적으로 사용되어야 하는 것은 아니며 포경협약 8(1)조가 도살 방식을 인정하고 있으므로 필요한 정도 이상으로 남발하지 않으면 무방하다고 주장하였다. 호주는 조사의 목적 달성이 비살상 방식으로는 실질적, 과학적으로 가능하지 않을 경우에 도살 방식을 사용하라는 요지의 포경 위원회 결의안이 수 차례 채택된 점을 근거로 이는 조약 체결 후의 후속 관행에 해당한다고 주장하고 포경협약 8(1)조의 ‘도살’을 이에 따라 해석해야 한다고 강조하였다.
재판부는 해당 결의안은 권고나 지침(Guideline) 성격이고 모든 체약국이 지지 하에 채택된 것은 아니며 일본은 반대하였다는 점을 환기하고 이들 결의안이 조약법에 관한 비엔나 협약 31(3)조상의 조약 해석의 지침이 되는 후속 합의나 후속 관행에 해당하지는 않는다고 보았다. 내용상으로도 비살상 방식을 통해 조사 목적을 달성할 수 있는지를 고려하라는 것이지 도살 방식은 비살상 방식이 가용하지 않을 경우에 한해서만 사용할 수 있다는 요건을 부과하지도 않았다고 지적하였다. 재판부는 그러나 포경협약 체약국은 포경 위원회와 협력할 의무가 있으므로 비살상 방식으로의 대체 가능성 검토를 요구하는 권고를 주의 깊게 고려할 의무가 있다고 언급하였다(para. 83).
호주는 도살된 고래 고기의 양과 매각을 근거로 JAPRA II 에 의한 고래 도살, 포획, 처리 면허가 과학 조사를 ‘목적’으로 하지 않으며 포경 산업 및 고용 유지 등 과학 조사 이외의 목적으로 발급된 포경 면허는 8(1)조 적용 대상이 아니라고 주장하였다. 재판부는 포경협약 8(2)조 373고래 고기의 가공과 처분을 명기하고 있고 이는 도살을 전제로 하고 있으므로 과학 조사 계획이 도살과 고기의 매각을 포함하고 있다는 이유만으로 포경협약 8(1)조 적용 대상이 아니라고 할 수 없으나 국가는 과학 조사 계획의 목적 달성에 필요한 합리적 수준 이상의 대규모 도살 방식을 사용하지 않을 수 있다고 보았다. 과학 조사 목적 이외의 목적 추구와 관련하여 재판부는 정부는 정책 추진시 복수의 목적을 추구할 수 있으며 과학 조사 목적 여부 판단은 정부 관리의 개별적인 의도가 아니라 조사 계획의 설계와 이행이 과학 조사가 표방하는 목적을 달성함에 있어 합리적인지를 살펴야 한다고 설시하였다(para. 94~97).
3) JAPRA II의 과학 조사 목적 합당 여부
일본은 JARPA II 가 추구하는 과학 조사의 목적으로 남빙양 생태계 관찰, 고래 종족간의 경쟁 상태 조사 및 향후 관리 목적 설정, 고래 어족 구성의 시간적 공간적 분석, 밍코 고래 어족의 관리 방안 개선 등 4 개를 제시하였다. 장기간 연구 필요성을 이유로 연구 기한은 설정하지 않았고 연구 결과 검토 후 6 년 주기(밍크 고래), 12 년 주기(큰 고래 및 혹등 고래)로 연장하는 형식이었고 연구 지역은 포경협약이 설정한 남빙양의 고래 서식 해역(Southern Ocean Sanctuary)이었다.
일본은 생태계 관찰 및 경쟁 상태 조사를 위해 도살이 불가피하며 연간 도살 규모는 밍크 고래 850 두, 혹등 고래 및 큰 고래는 50 두로 설정하였으며 연구 결과 이 정도의 도살은 고래 어족 유지에 부정적인 영향을 미치지 않는다고 밝혔다. 재판부는 JAPRAII 의 설계와 이행이 표방된 조사 목적을 달성하는데 있어 합리적인지 여부를 살펴보았다.
우선 도살 방식의 사용과 관련하여 재판부는 비살상 방식으로의 조사 목적 달성 가능성 여부에 대해 일본이 검토한 근거가 없고 비살상 방식 채택시 소요 재원 증가 규모 산정 등 도살 방식 축소를 위해 비살상 방식을 확대하려는 시도가 이루어지지 않았다고 지적하고 이는 포경 위원회의 도살 방식 사용 축소 권고를 주의 깊게 고려해야 할 의무와 부합하지 않는다고 언급하였다. 아울러 일본이 제출한 자료에는 조사 비용 재원 마련을 위해 도살을 선호한다고 시사하는 것도 있다고 지적하였다(para.144).
도살 규모와 관련하여 재판부는 JARPA 와 JARPA II 는 조사 목적과 대상이 사실상 중복되며 JARPA 의 연구 성과도 있을 것임에도 불구하고 JARPA II 가 대규모의 도살 포본을 필요로 하는 점이 충분히 납득되지 않으며 JARPA 연구 성과가 포경 위원회 과학 소위에 보고되어 심리되기 전에 JARPA II 를 서둘러 개시한 것은 과학 조사보다는 포경 산업을 중단 없이 유지하려는 의도가 아닌지 의심된다고 지적하였다. 큰 고래 및 혹등 고래의 경우 연 50 두의 도살 표본은 일본이 제출한 자료에도 나타나 있듯이 JARPA II 가 측정하려는 동향 변화를 나타내기에는 통계적으로 부족한 규모이며 12 년 시행 후 결과를 검토하여 다시 12 년 주기로 연장한다는 계획은 밍크 고래에 적용되는 6 년 주기와 부합하지도 않는다고 지적하였다.
JARPA II 의 조사 목적 중의 하나가 고래 종족 간의 경쟁 상태 조사인데 실험 주기가 상이하면 과학적으로 의미있는 조사를 할 수 있느냐는 의문이다. 연 850 두의 도살 표본이 필요하다는 밍크 고래에 대해서도 재판부는 전문가 증언, 당사국이 제출한 자료 등을 분석한 후 850 두라는 도살 규모가 정확한 분석을 통해 결정되지 않았다고 지적하고 JARPA II 가 표방하는 조사 목적 달성을 위해 합리적으로 설계되었는지 의문을 야기한다고 언급하였다(para. 179~181, 198).
일본이 실제로 도살한 고래 수효는 당초 의도했던 도살 표본수에 훨씬 미치지 못했다. 혹등 고래와 큰 고래는 도살하지 않았으며 밍크 고래는 연 평균 450 두, 그것도 2005 년은 853 두, 2012 년은 103 두 등 격차가 심했다. 밍크 고래의 도살 수효가 적은데 대해 일본은 Sea Sheperd 등 고래 보호 단체의 방해 활동이 심해서였고 혹등 고래와 큰 고래에 대해서는 비살상 방식을 적용했기 때문이라고 해명하였다. 도살 수효가 격감하여 과학 조사를 수행할 수 없었느냐는 질문에 대해 일본은 정확도가 떨어지기는 하나 과학적으로 유용한 결과를 도출할 수 있다고 언급하였다.
재판부는 그렇다면 850 두라는 도살 표본이 JARPA II 가 표방하는 과학
조사 목적 달성에 합리적인 수준인지 의문이 갈 수밖에 없으며 과학 외적인 이유로 설정된 것이라는 호주의 주장에 힘이 실린다고 언급하였다. 재판부는 또한 큰 고래와 혹등 고래를 포획하지 않은 것은 고래 종족간 경쟁 상태 조사를 위해 대규모의 밍크 고래 도살 표본이 필요하다는 일본의 주장과 부합하지 않고 비살상 방식을 통해 큰 고래와 혹등 고래를 연구할 수 있었다면 밍크 고래에는 왜 비살상 방식을 적용할 수 없었는지 충분히 설명이 되지 않는다고 지적하였다(para. 209~211).
JARPA II 의 최초 6 년 주기가 종료된 2011 년 일본은 그간의 연구 결과를 포경 위원회에 제출하였으나 JARPA II 가 표방했던 조사 목적과는 직접적인 연결성이 부족했고(JARPA II 관련 항행 보고서, 타당성 연구, 사진 등) 연구 대상도 JARPA II 계획에 의해 도살된 개체도 아니었다. 재판부는 6 년간 3,600 두의 고래를 도살하여 얻은 과학적인 성과라고 하기에는 매우 부족하다고 지적하였다. 호주는 일본이 JARPA II 연구를 과학 연구의 통례와 달리 외국의 유관 기관과 절연된 채 고립 상태로 수행하고 있으며 결과 공유나 타 연구 단체의 검토에 대해서도 매우 소극적이라고 지적하고 이는 주 목적이 과학 조사가 아님을 숨기기 위한 것이라고 비난하였다. 일본은 타 기관과의 정보 교류 및 합동 연구 사례를 제출하였으나 재판부는 이는 JARPA 에 의한 것이지 JARPA II 계획 하에 실행된 것이 아님을 지적하고 연구의 성격상 타 기관과의 협력 증거를 기대할 수 있다고 언급하고 일본의 관련 증거 제출을 압박하였다(para. 219, 222).
재판부는 이상의 심리 결과를 종합하여 재판부는 도살 표본 활용 자체는 JARPA II 의 조사 목적과 관련하여 비합리적이라고 할 수 없으나 그 규모가 지나치게 크고 그 필요성이 과학적으로 설명되지 않는다고 지적하고 그 근거로 JARPA II 의 조사 목적이 도살 표본 규모가 작았던 JARPA 와 유사한 점, 큰 고래와 혹등 고래의 도살 표본 규모가 JARPA II 의 조사 목적을 달성하기에는 매우 작은 점, 밍크 고래 도살 표본 규모 설정 과정이 불투명하고 과학적인 근거가 부족한 점, 훨씬 작은 규모의 도살 표본으로 소기의 과학 조사 목적을 달성할 가능성이 있음에도 불구하고 일본이 실행하지 않은 이유를 설명하지 않고 있는 점, 비살상 방식 활용 확대 가능성에 대해 일본이 진지하게 검토한 근거가 없는 점 등을 제시하였다. 재판부는 이에 따라 JARPA II 가 과학적으로 설계되지 않은 것이라고 보았다(para. 225).
4) JARPA II 이행 상황과 과학 조사 목적 부합 여부
재판부는 JARPA II 의 설계상의 문제점은 그 이행 과정에서도 확인된다고 언급하고 큰 고래와 혹등 고래를 포획하지 않은 것과 밍크 고래의 실 포획 수가 의도한 표본 수에 크게 미치지 못한 점을 들었다. 재판부는 이러한 계획과 실행상의 격차에도 불구하고 일본은 도살 방식 활용과 규모를 정당화하기 위해 JARPA II 에 의존하고 있으며 JARPA II 의 목적이나 방식이 실제 도살된 규모를 반영하여 조정하지도 않았고 6 년, 12 년 연구 주기 격차에도 불구하고 JARPA II 의 조사 목적이 여전히 달성 가능한지에 대해 해명하지도 못했다고 언급하였다. 무기한의 연구 기한, 부실한 연구 결과, 타 기관과의 협조 부족 등도 JARPA II 의 과학 조사 목적성에 의문을 품게 한다고 지적하였다(para. 226). 재판부는 제출된 증거로 볼 때 JARPA II 는 자신이 표방하는 과학 조사의 목적을 달성하기 위해 합리적으로 설계, 이행되었다고 볼 수 없으며 JARPA II 에 의거하여 일본이 발급하는 고래 도살, 포획, 처리 면허는 포경협약 8(1)조상의 과학 조사를 목적으로 한다고 볼 수 없다고 판시하였다(para. 227).
5) 포경협약 의무 위반 여부
재판부는 일본의 특별 포경 면허가 포경협약의 의무 면제를 부여한 8(1)조 적용 대상이 아니라고 확인하였으므로 일본의 포경 행위는 포경협약의 제반 의무를 위반하는 행위에 해당한다고 판시하였다. 구체적으로 포경협약 부속 Schedule 10(e)조의 상업 목적의 포경 전면 금지 의무, 10(d)의 공장선(factory ship) 운영 중단 의무, 7(b)의 남빙양 고래 서식 해역에서의 포경 금지 의무를 위반하였다고 판시하였다. 재판부는 기존 포경 면허를 취소하고 향후에는 포경협약 8(1)조상의 특별 면허를 발급하지 말라고 판결하였다.
(작성자 : 김승호 신통상질서전략실장)
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